Confira na íntegra o relatório final da Comissão das Águas sobre a empresa Águas de Paraty

MOVIMENTO POPULAR SOS ÁGUAS DE PARATY

Excelentíssimo Senhor Promotor de Justiça
O Município de Paraty, em fevereiro de 2014, celebrou o contrato de Parceira Público-Privada (PPP) com o Grupo Águas do Brasil, na modalidade de concessão patrocinada, para a prestação dos serviços públicos de abastecimento de água e esgotamento sanitário em nossa cidade. O contrato recebeu o nº 008/2014 com o valor estimado de R$369.073.000,00 (trezentos e sessenta e nove milhões e setenta e três mil reais) e prazo de vigência de 30 (trinta) anos, sendo criada a personalidade jurídica “Concessionária Águas de Paraty S/A” para tal finalidade.
A concessão patrocinada prevê a (I) construção, operação e manutenção do sistema de esgotamento sanitário; (II) a reestruturação, operação e manutenção do sistema de abastecimento de água, incluindo a instalação de hidrômetros nas ligações prediais; e (III) a gestão comercial do sistema, contemplando a realização dos investimentos necessários para atender as metas de universalização, bem como, a assunção de todo o sistema operacional existente, compreendendo redes, estações elevatórias, estações de tratamento e demais atividades correlatas à prestação dos serviços de água e de esgoto do Município.
A concessão patrocinada teve o convênio de entes estaduais, e o investimento inicial no montante de R$ 83 milhões foi composto da seguinte forma: R$ 13 milhões da Prefeitura Municipal de Paraty, R$ 20 milhões da Eletronuclear, R$ 35 milhões do Fundo Estadual de Conservação Ambiental (FECAM) e R$ 15 milhões da Concessionária privada Águas de Paraty S/A, conforme dados extraídos do sítio eletrônico da Secretaria de Estado do Ambiente (Anexo III).
Com a formalização do contrato nº 008/2014 toda a população paratiense ficou exultante, pois finalmente teria água de qualidade, e estaria livre das vergonhosas fossas negras, seria uma cidade que, por fim, após longos anos de espera, teria saneamento básico, significando mais saúde e dignidade para cada cidadão do Município de Paraty.
Durante o período inicial das obras a população recebeu o subsídio da Prefeitura Municipal na cobrança das contas, sendo de 60% sobre o valor no
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primeiro ano, 40% no segundo e 20% no terceiro, conforme dados extraídos do site da própria Prefeitura (Anexo IV). Entretanto, na medida em que o subsídio na cobrança das contas de consumo foi diminuindo o povo paratiense começou a perceber o grande engodo que foi a formação da Parceria Público Privada com a Concessionária Águas de Paraty S/A.
Ao término do subsídio neste ano de 2017 o verdadeiro pesadelo começou. Com efeito, antes os cidadãos e consumidores paratienses não haviam percebido o quanto seria realmente cobrado pelo serviço de saneamento básico, porque quase todos os usuários pagavam a taxa mínima. No entanto, com o fim dos subsídios, a Concessionária Águas de Paraty S/A passou a cobrar o valor estipulado no contrato nº 008/2014, suspendendo a cobrança da taxa mínima de diversos usuários, o que acarretou o surgimento de contas de consumo com valores extremamente surreais! Inúmeras contas ultrapassam o valor de mil reais e em alguns casos particulares a conta atinge um montante superior a dez mil reais! Impossível crer que apenas vazamentos internos ou o uso não consciente da água, como alega a Concessionária e o Prefeito do Município, sejam os responsáveis por tal discrepância!
E para piorar a situação já desesperadora dos cidadãos paratienses, é possível encontrar em uma mesma rua usuários com hidrômetro que pagam a taxa mínima, independente do consumo, outros que ainda não receberam hidrômetro, mas pagam um valor absurdo pela cobrança por estimativa, e usuários que tem a cobrança pela medição do hidrômetro atrelada à um índice multiplicador das economias existentes no imóvel (unidades autônomas como por exemplo, número de quartos, vasos sanitários, etc…), frisando-se que este fato acontece entre usuários que estão localizados na mesma rua, desrespeitando totalmente a isonomia que deveria existir entre os consumidores e evidenciando o completo despreparo da Concessionária Águas de Paraty S/A.
Além disso, a empresa vem cometendo vários abusos que atentam contra o direito dos consumidores. Os usuários têm o fornecimento de água “cortado” sem nenhuma notificação prévia da empresa, gerando, inclusive, o “corte” para os consumidores que estão com a conta devidamente quitada. A empresa está cobrando pela instalação dos hidrômetros e pedidos de ligação de água, desrespeitando a legislação acerca deste tipo de cobrança bem como o próprio
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cotrato firmado. Ademais, também está cobrando pela religação da água, quando ocorre o “corte” do consumo.
As reclamações de cobranças abusivas são tratadas com desdém pela Concessionária, a qual sempre alega que existem vazamentos internos nos imóveis dos usuários, deixando de instaurar procedimento para verificar eventual falha da empresa. Quando as fachadas e calçadas são “quebradas” para instalação dos hidrômetros o proprietário do imóvel não é notificado previamente e após a intervenção da empresa os donos dos imóveis precisam solicitar por inúmeras vezes o reparo do dano causado, no entanto, na maioria dos casos os proprietários não conseguem o ressarcimento e acabam por desembolsar o conserto.
Importante frisar que após o término do subsídio da Prefeitura Municipal a população paratiense verificou que as poucas obras que foram realizadas para o esgotamento sanitário encontram-se completamente paralisadas, devendo ser esclarecido que a rede para o fornecimento de água não foi substituída pela empresa, utilizando-se a rede já existente. Ou seja, na prática a empresa vem apenas instalando hidrômetros nas casas que ainda não o possuem, sendo certo que as obras de esgotamento sanitário são inexistentes, os canos não foram trocados, de modo que todo o sistema de água continua obsoleto, não havendo justificativas para o valor arbitrado nesta PPP.
Muitas pessoas que já trabalharam ou trabalham na empresa afirmam que eles não estão cumprindo com as metas estipuladas no contrato e que o único tratamento que a água recebe é cloração desmedida e prejudicial à saúde e que a rede de esgoto que foi instalada até agora não leva a nenhuma estação de tratamento, sendo lançada in natura nos rios do nosso Munícipio. Infelizmente não foi possível obter tais declarações por escrito destas pessoas, porque elas têm medo de represálias, afinal a cidade é pequena, todos se conhecem, e é fato público e notório que o Município de Paraty é extremamente violento e carente do poder punitivo estatal.
Além dos usuários que já estão pagando um preço altíssimo pelo consumo de água, em contraponto a outros consumidores que continuam pagando a taxa mínima, a população não tem água de qualidade como vem sendo anunciado pela empresa. Quando a água não sai branca pelo excesso de cloro, sai escura e com areia, além do ar que existe no cano, sendo esse um dos maiores problemas
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enfrentados pelo cidadão paratiense, afinal quando o ar passa pelo hidrômetro gera uma cobrança indevida e injusta.
Estudos técnicos (Anexo V) evidenciam que, em condições perfeitas de funcionamento, o ar nas redes de abastecimento de água é mínimo e não interfere na medição do consumo, mas falhas ou mau posicionamento nas válvulas que reduzem o volume de ar na rede, (conhecidas como ventosas), desabastecimento ou falta de pressão adequada no sistema, vazamentos na rede, entre outros fatores, podem ocasionar erros na leitura do hidrômetro e majoração no valor da conta de consumo.
Não existe consenso entre os especialistas acerca do percentual de ar que um hidrômetro poderia registrar em caso de falhas no sistema, sendo apontado que este valor depende do caso concreto a ser analisado. Entretanto, os consumidores têm se deparado em sua vivência prática com valores totalmente absurdos. Em matérias divulgadas na mídia é possível encontrar relatos de consumidores que declararam, por exemplo, que sem motivo aparente, eis que não houve efetivo aumento no consumo de água pelas residências, a conta subiu de R$45,00 (quarenta e cinco reais) para R$390,00 (trezentos e noventa reais), outro usuário do serviço teve a medição de 19m³ majorada para 47m³ e outro teve a conta de R$700,00 (setecentos reais) majorada para R$ 2.165,00 (dois mil, cento e sessenta e cinco reais), sendo inúmeros os relatos disponíveis nas redes sociais e internet que corroboram a certeza de que o ar na tubulação pode elevar para níveis inaceitáveis a medição do consumo de água (Anexo V).
Importante repisar que a Concessionária Águas de Paraty S/A apenas instalou hidrômetros nos imóveis, mas não promoveu a modernização necessária na rede de abastecimento da cidade, ainda estão sendo utilizados os canos antigos; apenas algumas ruas tiveram a troca da tubulação por outra de péssima qualidade, o sistema de ventosas talvez nem exista, e se existe deve ser arcaico e com várias falhas recorrentes, os vazamentos das tubulações antigas certamente diminuem drasticamente a pressão do sistema, e uma simples vistoria técnica poderá facilmente constatar o relatado.
Válido destacar que tais cobranças astronômicas são referentes apenas ao uso da água, pois ainda não houve o início da cobrança ou da implementação do serviço de esgotamento sanitário, de modo que o cidadão ainda depende da tal
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vergonhosa fossa, como se ainda vivesse no século passado. Mas quando tal cobrança for iniciada o serviço que já é caro será majorado em 100%, lesando ainda mais o consumidor paratiense. Em anexo seguem algumas contas abusivas a fim de demonstrar todo o explicitado (Anexo VI).
Aflitos por toda essa situação calamitosa a população de Paraty buscou informações junto à Prefeitura Municipal, no entanto não logrou êxito em encontrar respostas plausíveis aos fatos em questão. Por outro lado, o Prefeito, em reportagem veiculada pela emissora Rio Sul no RJTV 1ª edição do dia 03/03/2017, declarou que uma família de 05 pessoas pagava R$ 26,00 pelo consumo de água, sendo tal declaração completamente destoante da realidade e das cobranças emitidas pela Concessionária Águas de Paraty S/A.
Com efeito, a tarifa mínima para o ano de 2017 é de R$ 26,5430, vinculada ao consumo de míseros 10 metros cúbicos de água, sendo apurado pelo Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento – SNIS, no relatório de “Diagnósticos dos serviços de água e esgotos” que o consumo médio per capita para o Estado do Rio de Janeiro é de 254,6 litros por dia (Anexo VII, apenas página 34/36 do relatório, segue em anexo pen drive com arquivo integral do documento).
Deste modo, aplicando-se a estimativa média de consumo de água por pessoa no Estado do Rio de Janeiro, tem-se que uma família de 05 pessoas consumiria mensalmente o montante de 38.190 mil litros de água, o que equivale a 38,19 metros cúbicos de água, ou seja, um consumo 382% superior ao declarado pelo Prefeito do Município. Portanto, considerando a estrutura tarifária criada pelo contrato nº 008/2014, uma família com 05 integrantes jamais pagaria a taxa mínima de R$ 26,00 mensais, vez que esse valor está vinculado ao consumo de apenas 10 metros cúbicos de água.
Ante a inércia do Poder Executivo Municipal em impor o interesse público no cumprimento do contrato celebrado, restou aos que receberam cobranças abusivas a tentativa de socorrer-se do Judiciário, mas novo calvário se apresentou.
Infelizmente o Cartório do Juizado Especial Cível da Comarca de Paraty não tem funcionários suficientes para atender a demanda populacional, dependendo exclusivamente do auxílio de estagiários de direito. Existem muitas pessoas com contas abusivas, o processo agora é feito por meio eletrônico, e, ainda que se leve
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a petição pronta, as peças precisam ser digitalizadas pelos funcionários. Além disto, para dar início à ação o cidadão é obrigado a aguardar uma longa espera para o primeiro atendimento em data futura, sendo exigido pelo judiciário local o depósito judicial do valor que o usuário entenda como sendo justo pagar à Concessionária Águas de Paraty S/A pelos péssimos serviços prestados, criando não apenas um entrave burocrático para o consumidor que se vê obrigado a aprender como realizar um depósito judicial, bem como estimar um valor sem sequer saber o que realmente seria justo, mas também uma exigência que não decorre da Lei que instituiu os Juizados Especiais, mas sim da interpretação equivocada por parte do Judiciário local.
Frise-se que para aqueles que sofreram cobranças abusivas em razão de ar na tubulação a situação é ainda pior, eis que os que já ingressaram pelo Juizado Especial Cível tiveram o seu pleito indeferido, vez que o MM. Juiz de Direito entende a necessidade de prova pericial e ingresso pela Justiça comum, ou seja, ou paga-se um advogado particular ou o amargo remédio é uma longa espera para atendimento pela Defensoria Pública do Estado.
Cansados de tanto descaso e dificuldades os cidadãos paratienses se uniram para criar o Movimento Popular SOS Águas de Paraty, a fim de encontrar soluções para a incontável gama de falhas e problemas criados pela Concessionária Águas de Paraty S/A e pela inércia do Executivo Municipal no poder-dever fiscalizatório.
É de se considerar que a água é essencial para a própria subsistência humana, consistindo em um bem da humanidade, um bem público que não deve servir de enriquecimento para empresas privadas. A água pertence ao povo, e este só deve pagar pelo seu tratamento, a água não é um bem manufaturado, ela é captada e distribuída, e a cobrança pelo seu tratamento não pode inviabilizar o seu consumo, de modo que inconcebível cobranças astronômicas para sua disponibilização e tratamento.
Dentro do Movimento Popular SOS Águas de Paraty foi criada uma comissão cujo objetivo foi estudar a legislação acerca do saneamento básico do Município, bem como analisar o famigerado contrato nº 008/2014, na busca de respostas para o que estava acontecendo.
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Após o início dos estudos novas surpresas, além dos problemas na prestação dos serviços, foram encontradas. Os cidadãos da comissão descobriram que tanto a legislação municipal quanto a federal foram totalmente desrespeitadas na elaboração do contrato nº 008/2014, e que tal contrato contém diversas cláusulas abusivas que podem, inclusive, colocar em risco a saúde financeira da Prefeitura Municipal de Paraty.
Ademais, saliente-se que o prazo de vigência da PPP firmada é de 30 (trinta) anos, de modo que se as cláusulas em desconformidade com a Lei, bem como as abusivas, não forem modificadas o quanto antes e inseridas na esfera da legalidade esta PPP trará danos irreparáveis não só para as gerações futuras, mas como também para o próprio Município.
A comissão chegou à conclusão de que o problema é muito mais sério do que poderia ser imaginado, e que somente a atuação da Promotoria de Justiça de Tutela Coletiva, através de uma ação civil pública, terá o condão de adequar o contrato nº 008/2014 com a legislação vigente.
Em reunião com o Movimento Popular SOS Águas de Paraty, diversas foram as ponderações que os participes desejam ver atendidas: (I) a proibição do corte da água, uma vez que as contas não foram pagas porque são abusivas e água é serviço essencial a manutenção da vida; (II) o retorno da cobrança da água aos valores anteriores ao aumento de 2017, uma vez que o mesmo também foi abusivo; (III) a suspensão da instalação dos hidrômetros e a cobrança pelo consumo mínimo até que seja solucionado o problema do ar na rede; (IV) a realização de uma auditoria tanto no contrato quanto na concessão propriamente dita; (V) uma auditoria nas contas abusivas a fim de responsabilizar os culpados e indenizar os consumidores pelo transtorno causado; (VI) uma auditoria para verificar o cumprimento das metas estabelecidas, em especial o atendimento às exigência em torno da pureza da água; (VII) uma investigação para verificar se a Prefeitura Municipal tem fiscalizado a Concessionária e o cumprimento das metas; (VIII) o eventual cancelamento da Parceria Público Privada caso as irregularidades apontadas não possam ser sanadas, dentre outras, afinal, este é um movimento popular e diversas foram as sugestões encaminhadas para fazer parte deste documento, sendo apontadas as mais relevantes.
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Na esperança de que Vossa Excelência possa ajudar a população paratiense passa-se a relatar as irregularidades contratuais detectadas pela comissão do Movimento Popular SOS Águas de Paraty bem como as relatadas pelos usuários na prestação do serviço.
1. Da interveniência da Superintendência Autônoma de Água e Esgotos – SAAE na celebração do contrato de parceria público-privada – PPP
A primeira irregularidade contratual a ser apontada está diretamente relacionada com um dos requisitos de validade do próprio ato administrativo. Isto porque a Lei Municipal nº 1.891/2013 e o Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty, elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Anexo VIII) e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013, são expressos ao impor a necessidade de interveniência da Superintendência Autônoma de Água e Esgotos – SAAE na celebração, e consequentemente da elaboração do contrato de PPP firmado entre o Município de Paraty e a vencedora da licitação. Observe:
Art. 3º, parágrafo 1º da Lei Municipal nº 1.891/2013 – O contrato de parceria público-privada será celebrado pelo Município, na qualidade de Poder Concedente, titular dos serviços, com a interveniência da Superintendência Autônoma de Água e Esgotos – SAAE em conformidade com a Lei Municipal 1.471/2005. (grifou-se)
O contrato de parceria público-privada será celebrado pelo Município, na qualidade de Poder Concedente, titular dos serviços, com a interveniência da Superintendência Autônoma de Água e Esgotos – SAAE, em conformidade com a Lei Municipal 1.471/2005. (trecho retirado do Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013, fls. 05) [grifou-se] Assim tem-se que a interveniência da SAEE na celebração do contrato constitui ato vinculado que não pode ser suprimido ao bel prazer do Poder Concedente, no caso a Prefeitura Municipal de Paraty, isto porque tanto a Lei Municipal nº 1.891/2013 quanto o Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty impuseram este poder-dever à SAAE, não deixando margem para qualquer discricionariedade da Prefeitura. Deste modo o contrato jamais poderia ter como ente interveniente a Secretaria Municipal de Obras do Município.
O ato vinculado em comento é de suma importância, haja vista que, em linhas gerais, a SAAE é composta por representantes dos usuários e tem por
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finalidade regular e fiscalizar os serviços de saneamento básico no âmbito municipal (inciso II do art. 14 e art. 11, ambos da Lei Municipal nº 1.471/2005, respectivamente). Em outras palavras, a representatividade dos interesses dos usuários está diretamente atrelada à criação da referida Superintendência e dela depende.
Nesta toada, o art. 16 da Lei Municipal nº 1.471/2005 determina que a “competência regulatória da SAAE compreende a aplicação de todo o disposto nesta Lei e no contrato de concessão, e em especial, o planejamento, a normatização, o controle e a fiscalização dos serviços de saneamento concedidos ou delegados, bem como a aplicação de sanções cabíveis nos termos desta lei, contrato ou convênio”. Isto significa dizer que, além de representar a coletividade dos usuários, a SAAE tem o poder-dever de custos legis, devendo impor a observância das leis bem como o disposto no contrato de parceria público-privado celebrado entre o Município de Paraty e a Concessionária Águas de Paraty.
Válido citar, que a Lei Complementar Municipal nº 034/2007, no parágrafo 2º do art. 73 c/c art. 87, ratificou a necessidade de existência da SAAE ao determinar que “no caso de outorga dos serviços mencionados neste artigo será criado obrigatoriamente um órgão regulador no qual deverá haver participação dos usuários do serviço concedido” e que “o SAAE é o órgão regulador das políticas para a água e para o esgoto no município”, respectivamente.
Ocorre que, muito embora a Lei Municipal nº 1.471/2005, em seus artigos 10 a 19, tenha criado a SAEE e delimitado sua finalidade, competência e atribuições e a Lei Complementar Municipal nº 034/2007 tenha reafirmado sua importância, nota-se que tal Superintendência sequer foi instituída até o presente momento. Deste modo tanto a licitação quanto o contrato de parceria públicoprivada de saneamento básico foram realizados e finalizados sem a atuação do órgão regulador competente e tiveram como interveniente a Secretaria de Obras e Transporte do Município.
Este descaso fere por completo as diretrizes federais de implementação do saneamento básico, em especial a Lei Federal nº 11.445/2007, haja vista que um dos princípios norteadores dos serviços públicos de saneamento básico é justamente o controle social (inciso X, art. 2º da Lei Federal nº 11.445/2007). Tamanha é a importância da participação popular que o legislador optou por, na Lei
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de Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico, definir como controle social o “conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações, representações técnicas e participações nos processos de formulação de políticas, de planejamento e de avaliação relacionados aos serviços públicos de saneamento básico” (inciso IV, art. 3º, Lei Federal nº 11.445/207). Isso significa dizer que o controle social não se limita à mera fiscalização passiva, mas constitui poder ativo e participativo dos usuários.
Desta forma, a inexistência e consequente falta de atuação da Superintendência Autônoma de Água e Esgotos não apenas afronta legislação municipal, como também a própria Lei de Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico!
O executivo municipal até poderia alegar que a Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro – AGENERSA foi instituída como a agência reguladora do Município de Paraty, entretanto não houve a assinatura de nenhum representante desta instituição no contrato nº 008/2014.
Ademais, em consulta ao site da AGENERSA, não foi encontrada nenhuma referência sobre o Município de Paraty, nenhum convênio firmado, procedimento de fiscalização ou procedimento para reajuste de tarifa. Frise-se que a AGENERSA é um órgão que age com transparência, e todos os procedimentos estão disponíveis para consulta no site, entretanto, o Município de Paraty sequer aparece no sítio eletrônico como regulado pela entidade.
No entanto, ainda que houvesse a formalização da atuação da AGENERSA é de se anotar que, nos termos do parágrafo 8º do art. 3º da Lei Municipal nº 1.891/2013, a “fiscalização e a regulação dos Serviços de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário concedido, serão de atribuição do Município, podendo este vir a firmar convênio, através de sua Superintendência Autônoma de Água e Esgotos – SAAE, com a Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro – AGENERSA”. Ou seja, o Município de Paraty apenas poderia firmar algum convênio com a AGENERSA por meio da atuação do SAAE, de modo que, diante da inexistência da Superintendência, impossível admitir tal possibilidade.
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Válido destacar que o artigo supracitado menciona a formação de convênio, mas em momento algum autoriza a delegação ou avocação de regulação ou fiscalização. Assim, o referido dispositivo legal, apesar de autorizar o convênio entre a SAAE e a AGENERSA, não anula a autuação da SAAE, não permite que a AGENERSA substitua a atuação da SAAE.
Nesta toada válido trazer à baila a Lei Estadual nº 6.398/2013, a qual “dispõe sobre a participação do Estado do Rio de Janeiro em convênio de cooperação com o Município de Paraty para a gestão associada de serviço público de saneamento básico” municipal e, em seu art. 5º, determina que “Caberá a AGENERSA a regulação da prestação do serviço de que trata esta Lei”. Se a expressão “prestação do serviço” faz referência à regulamentação do próprio convênio, o que é pouco provável, este diploma legal não extrapola sua competência. No entanto, o mais plausível é que a expressão destacada a pouco na legislação estadual faça remissão ao serviço público de saneamento básico, permitindo, assim, que a AGENERSA seja o ente regulador da PPP firmada com o Município de Paraty, excedendo por completo a competência Estadual.
Ora, o art. 30 da Constituição Federal deixa certo que compete aos Municípios legislar sobre assunto de interesse local e o art. 31 da Lei Federal nº 9.433/1997 estabelece que compete ao Distrito Federal e aos Municípios promover “a integração das políticas locais de saneamento básico, de uso, ocupação e conservação do solo e de meio ambiente com as políticas federal e estaduais de recursos hídricos”. Desta forma, evidente a competência municipal para regulamentar e fiscalizar o tratamento da água e do esgoto em sua região. Ademais, por incontáveis vezes foram citadas Leis Municipais anteriores à vigência da Lei Estadual em comento que regulam o tema e já determinaram que o ente regulador do serviço de saneamento básico é a SAAE! Não pode o Estado suprimir a competência Municipal ignorando por completo as Leis vigentes no Município de Paraty, de modo que o art. 5º da Lei Estadual nº 6.398/2013 é completamente inconstitucional e não merece ser validado apenas por integrar uma Lei Estadual.
Sobre a competência para legislar acerca dos serviços de fornecimento de água e saneamento básico válido lembrar que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou em diversas oportunidades reafirmando seu posicionamento quanto à competência municipal para tanto (Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 2077 MC/BA; nº 2340/SC e nº 2337/SC, por exemplo – Anexo IX), deixando certo
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que o Estado apenas poderia legislar sobre o tema quando instituídas regiões metropolitanas, aglomerações urbanas ou microrregiões nos moldes do §3º do art. 25 da Magna Carta (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1842 – Anexo IX), o que não é o caso do Município de Paraty.
Na Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2077/BA o Ministro Relator Ilmar Galvão trouxe à tona os ensinamentos de Pinto Ferreira, o qual destaca que “é próprio dos municípios o poder de organização de seus serviços públicos locais. Os serviços públicos locais são aqueles que interessam diretamente à vida urbana, no que concerne ao transporte, luz, instrução primária, segurança, água, saneamento, e tudo que se repute como indispensável às necessidades comuns e ao bem estar dos distritos urbanos e rurais dos municípios” (FERREIRA, Pinto; Comentários à Constituição; Ed. Saraiva; 1990; fls. 261). Na sequência o Douto Ministro Relator concluiu em seu voto, no julgamento da Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2077/BA, que “Nem mesmo o art. 21, XX, da Constituição Federal, que atribui expressa competência à União para „instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos‟, pode ser interpretado como excludente da competência do Município para organizar os serviços públicos da espécie, quando de interesse local”.
Já na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2340/SC o Ministro Relator Ricardo Lewandowski colacionou os ensinamentos do Professor Hely Lopes Meirelles, para quem “(…) as obras e serviços para fornecimento de água potável e eliminação de detritos sanitários domiciliares, incluindo a captação, condução, tratamento e despejo adequado, são atribuições precípuas do Município, como medidas de interesse da saúde pública em geral e dos usuários em particular”1, afinal, “(…) o interesse local se caracteriza pela predominância (e não pela exclusividade) do interesse para o Município em relação ao do Estado e da União”2. Em seguida, o Ministro Relator Ricardo Lewandowski assevera que “o Município é, dentre todos os entes federativos, aquele que está mais próximo da população, cujas necessidades básicas conhece de perto, incumbindo-lhe, por essa precisa razão, prestar, em primeira mão, os serviços públicos essenciais, com
1 MEIRELLES, Hely Lopes; Direito Municipal Brasileiro; 15. ed.; São Paulo: Malheiros, 2006; fls. 438-439. 2 MEIRELLES, Hely Lopes; Direito Municipal Brasileiro; 15. ed.; São Paulo: Malheiros, 2006; fls. 134-135.
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destaque para a distribuição de água potável, sem prejuízo da eventual colaboração do Estado e da União”.
Como pode ser obsevado, é pacífico que não compete à União e menos ainda aos Estados interferir na legislação municipal acerca de interesses locais, a eles é reservado o direito-dever de determinar diretrizes e nada mais.
Além de violar o art. 30, incisos I e V da Constituição Federal3 o art. 5º da Lei Estadual nº 6.398/2013 também viola outros dispositivos constitucionais, como o caput do art. 184, por não observar a autonomia entre os entes federativos, bem como os parágrafos 1º e 3º do art. 255, pois apenas nas hipóteses descrita no §3º o Estado poderia legislar sobre o serviço de fornecimento de água e saneamento básico sem violar o §1º, conforme entendimento consolidado no Supremo Tribunal Federal (Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1842 – Anexo IX).
Portanto, inadmissível que a SAAE não tenha sido interveniente do contrato nº 008/2014, sendo imprescindível a sua implementação nos moldes da Lei Municipal nº 1.471/2005 em caráter de urgência a fim de verificar a legalidade do procedimento licitatório bem como a conformidade do contrato municipal nº 008/2014 com a legislação vigente e representar o interesse dos usuários na formação do contrato.
Por fim, válido citar que o inciso III do art. 11 da Lei Federal nº 11.445/2007 é claro ao determinar que uma das “condições de validade dos contratos que tenham por objeto a prestação de serviços públicos de saneamento básico” é “a existência de normas de regulação que prevejam os meios para o cumprimento das diretrizes desta Lei, incluindo a designação da entidade de regulação e de
3 Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; (…) V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; 4 Art. 18. A organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos, nos termos desta Constituição. 5 Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição. § 1º São reservadas aos Estados as competências que não lhes sejam vedadas por esta Constituição. (…) § 3º Os Estados poderão, mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum.
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fiscalização” e, muito embora a Lei Municipal nº 1.471/2005 estipule normas gerais acerca do serviço de saneamento básico e crie a SAAE, ente regulador, a verdade é que o Município de Paraty ainda não instituiu o referido ente, de modo que, na prática, não há normas reguladoras e menos ainda ente fiscalizador, o que, por si só invalida o contrato. Obviamente o contrato estipulou algum ente como fiscalizador e outro como regulador, mas como será demonstrado no tópico seguinte, esta estipulação é completamente ilegal e depende de reparação imediata sob pena de invalidade do contrato.
2. Da competência legal da SAAE como ente regulador e fiscalizador – ilegalidade da AGENERSA como entidade reguladora e da Secretaria Municipal de Obras como entidade fiscalizadora
Na página 07 do contrato de PPP celebrado entre o Município de Paraty e a Concessionária Águas de Paraty S/A consta como entidade reguladora a AGENERSA e como entidade fiscalizadora a Secretaria Municipal de Obras, no entanto, como será demonstrado, o único ente legalmente competente para regular e fiscalizar os serviços de saneamento básico é a Superintendência Autônoma de Água e Esgoto – SAAE.
Ora, a Lei Municipal nº 1.471/2005, em seu art. 10, cria a Superintendência Autônoma de Água e Esgoto – SAAE, “entidade autárquica municipal de direito público e com personalidade jurídica própria, sede e foro em Paraty, dispondo de patrimônio próprio e autonomia administrativa, financeira e técnica”. Nos artigos 11 a 19 o legislador municipal delimitou a finalidade, a competência bem como a estrutura da SAAE.
O caput do art. 11 da Lei Municipal nº 1.471/2005 deixa certo que a SAAE terá por finalidade regular e fiscalizar os serviços públicos de água e esgotos do município.
O art. 15 do diploma legal em comento determina que a SAAE deve obedecer os princípios da administração bem como assegurar que o ente regulado, no caso a Concessionária Águas de Paraty S/A, respeite os direitos dos usuários e prestem serviços adequados.
O caput do art. 16 da mesma Lei estabelece que a “competência regulatória da SAAE compreende a aplicação de todo o disposto nesta Lei e no
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contrato de concessão, e em especial o planejamento, a normatização, o controle e a fiscalização dos serviços de saneamento concedidos ou delegados, bem como a aplicação de sanções cabíveis nos termos desta lei, contrato ou convênio”. Ademais o §1º do referido dispositivo legal reserva ao Diretor Superintendente da SAAE poderes legais para exercer a fiscalização rotineira da prestação dos serviços de saneamento municipal e o §2º constitui o Conselho TécnicoAdministrativo como órgão deliberativo sobre as atividades regulatórias, cabendo a ele aplicar sanções, definir reajustes e revisões tarifárias. De todas as decisões finais da SAAE a Lei Municipal nº 1.471/2005 deixa certo que caberá recurso ao Prefeito Municipal.
Nesta toada, o Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013 é expresso ao dispor que “O SAAE terá por finalidade regular e fiscalizar os serviços concedidos e prestar, direta ou indiretamente, os serviços públicos de água e esgotos sanitários do município” e, mais adiante determina que “Competirá ao SAAE o planejamento, a normatização, o controle e a fiscalização dos serviços de saneamento concedidos ou delegados, bem como a aplicação de sanções cabíveis nos termos da Lei que o criou e no respectivo contrato de concessão ou convênio.” (trechos retirados do Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013, fls. 03) [grifou-se].
Não obstante, o 8º da Lei Municipal nº 1.891/2013 deixa certo que “A fiscalização e a regulação dos serviços de Abastecimento de Água e Esgotamento Sanitário concedido, serão de atribuição do Município, podendo este vir a firmar convênio, através de sua Superintendência Autônoma de Água e Esgotos – SAAE, com a Agência Reguladora de Energia e Saneamento Básico do Estado do Rio de Janeiro – AGENERSA” (grifou-se).
Como pode ser observado, tanto a Lei Municipal nº 1.471/2005 quanto a Lei Municipal nº 1.891/2013 e o Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013 já regulamentaram o tema e determinaram que o ente regulador e fiscalizador do serviço de fornecimento
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de água e tratamento de esgoto é a SAAE, de modo que jamais poderia o contrato nº008/2014 dispor o contrário!
Com relação à AGENERSA como entidade reguladora é de se anotar que o provável fundamento legal a ser apontado pelo executivo municipal, a fim de justificar para tal atrocidade, seja o (inconstitucional) art. 5º da Lei Estadual nº 6.398/2013. No tópico anterior restou mais do que demonstrada a inconstitucionalidade deste dispositivo ante a competência municipal para legislar sobre assuntos de interesse local. Para corroborar com tal afirmação foram citadas quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade nas quais o Supremo Tribunal Federal reafirma que o fornecimento de água e o tratamento de esgotos é assunto de interesse local, de modo que compete ao Município e apenas a ele legislar sobre o tema. Assim, a fim de evitar repetições desnecessárias faz-se remissão às fls. 9 a 13 do tópico 1 deste documento.
Por fim, é de se anotar que muito embora a AGENERSA conste como entidade reguladora da prestação dos serviços de saneamento básico a verdade é que, como exposto às fls. 10 deste documento, este ente não participou da formação do contrato de PPP e, em consulta ao sítio eletrônico da AGENERSA, foi constatado que não há referência de nenhum convênio firmado com o Município de Paraty ou de procedimento de fiscalização e menos ainda de procedimento para reajuste ou revisão de tarifa. Assim, ainda que no contrato conste que há um ente regulador representando os interesses dos usuários e fiscalizando as atividades da Concessionária a verdade é que não há controle de fato e a concessionária atua livremente sem qualquer tipo de controle por parte do ente federativo.
Ante a afronta direta às Leis Municipais nº 1.471/2005 e 1.891/2013 bem como ao Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013, imprescindível que a Superintendência Autônoma de Água e Esgoto – SAAE configure no contrato nº 008/2014 como entidade reguladora E fiscalizadora.
3. Da representação dos usuários na comissão de mediação
A comissão de mediação é definida na página 05 do contrato de PPP como um “colegiado formado por três membros, sendo um do PODER CONCEDENTE,
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um da CONCESSIONÁRIA e um escolhido em comum acordo entre esses representantes – dentre pessoas com especialização e notório conhecimento na área dos SERVIÇOS, estabelecido através de portaria municipal, ao qual incumbe, na forma do artigo 23, inciso XV, da Lei 8.987/95 e art. 11, inc. III, da Lei 11.079/2004, dirimir, por mediação ou arbitragem, as controvérsias oriundas da CONCESSÃO PATROCINADA” (grifou-se). Sua composição é reafirmada na subcláusula nº 8.8 do contrato nº 008/2014 e suas funções estão dispostas nas subcláusulas 8.7 a 8.10, as quais serão objeto de oposição nos tópicos seguintes.
Com efeito, o inciso XV do art. 23 da Lei Federal nº 8.987/95 impõe como elemento essencial do contrato a existência de uma cláusula que faça referência “ao foro e ao modo amigável de solução das divergências contratuais”; e o inciso III do art. 11 da Lei Federal nº 11.079/2004 exige “o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei no 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato”.
Deste modo realmente há previsão legal para existência de tal comissão, no entanto, ao criá-la, os elaboradores do contrato nº 008/2014 esqueceram que um dispositivo legal jamais pode ser interpretado de forma isolada. A hermenêutica jurídica impõe a interpretação normativa sob diversos enfoques, principalmente sob o enfoque lógico-sistêmico, o qual considera o dispositivo legal e a própria norma que o contém dentro do ordenamento jurídico, considerando não apenas o dispositivo isoladamente, mas também os demais dispositivos legais do diploma que ele integra bem como as leis vigentes, os princípios jurídicos, os usos, os costumes e demais fontes do direito, como a jurisprudência. Este método interpretativo pode ser comparado à teoria do diálogo das fontes elaborada pela jurista Cláudia Lima Marques, a qual defende a existência de uma complementaridade entre as leis e a coerência do ordenamento jurídico.
Assim, um dos primeiros princípios que deveria ser levado em consideração na determinação dos membros que comporiam a comissão de mediação é o princípio da supremacia do interesse público, e outro princípio a ser considerado é a indisponibilidade deste interesse.
Ora, não se trata de um contrato celebrado entre iguais, mas sim de um contrato entre um particular e a Administração Pública! De um lado há um ente que
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age em interesse próprio, qual seja o lucro, e de outro lado há um ente que não age na persecução de interesse próprio, mas sim de interesse alheio, qual seja o interesse público. Deste modo deve prevalecer (I) a maior proteção em torno do Município de Paraty bem como (II) o maior controle e poder de decisão para este Município e para a entidade reguladora, no caso a SAAE, eis que atuam como representantes da população paratiense na persecução do interesse público e na adequada prestação dos serviços de fornecimento de água e tratamento de esgotos.
Por outro lado, a Concessionária sabidamente busca o lucro, ainda que para isso tenha que sacrificar a qualidade dos equipamentos e/ou dos produtos utilizados no serviço para o qual foi licitada. É fato notório e escândalo nacional que a maior parte das empresas que licitam com o Poder Público tem o hábito de desviar grandes montas de dinheiro e de sacrificar a qualidade do serviço para lucrar cada vez mais. Além disso, levando-se em conta o protecionismo em torno das empresas, a morosidade do judiciário, a falta de fiscalização efetiva, burocratização e a grande quantidade de impostos, muitas vezes compensa mais para essas empresas agir na ilegalidade. Não é segredo que existem situações nas quais é mais rentável agir em desconformidade com a lei do que segui-la.
Ante este enfoque não faz sentido a Concessionária ter igual representatividade na comissão de mediação que tem por finalidade “dirimir, por mediação ou arbitragem, as controvérsias oriundas da CONCESSÃO PATROCINADA”. Não é crível que na hipótese de inadimplência por parte da Concessionária ela tenha o mesmo poder decisório que a Administração Pública, haja vista que, como dito acima, não é uma relação entre iguais, entre particulares que ocupam o mesmo patamar obrigacional, mas sim uma relação entre um particular e um ente público que representa os interesses de toda uma coletividade, ente este que legalmente demanda mais poder e tem sua superioridade constitucionalmente reconhecida para resguardar os direitos indisponíveis inerentes ao interesse público!
No entanto, também é de conhecimento nacional a prática da corrupção entre nossos políticos. Deste modo, não seria prudente permitir que o Poder Concedente escolhesse dois membros do conselho de mediação, haja vista que seu representante poderia facilmente aceitar subornos para escolher alguém que a Concessionária indicasse.
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Além da necessidade de observância dos interesses públicos, o disposto no art. 23, inciso XV, da Lei 8.987/95 e no art. 11, inciso III, da Lei 11.079/2004 precisam, tendo em vista a hermenêutica, a interpretação lógico-sistêmica e o diálogo das fontes, ser interpretados com base na imposição legal do controle social que deve ser praticado pelos usuários nos moldes da Lei Federal nº 11.445/2007, a qual estabelece diretrizes nacionais para o saneamento básico. Deste modo imprescindível que na comissão de mediação contenha um membro que seja representante dos usuários, ainda que este membro continue sendo escolhido de comum acordo entre a Concessionária e o Poder Concedente.
Assim, a fim de resguardar o interesse público bem como a representatividade dos usuários, que em última instância são os maiores interessados no sucesso desta parceria público-privada, bem como na prestação adequada dos serviços de fornecimento de água e de tratamento de esgoto, sugere-se que a comissão de mediação seja composta por um membro escolhido pela Concessionária, outro escolhido pelo Poder Concedente e o terceiro membro deveria ser escolhido por ambos dentre os membros do Conselho Técnico Administrativo do SAAE elencados no inciso II do art. 14 da Lei Municipal 1.471/2005. Tais membros são representantes dos usuários dos serviços e segundo o parágrafo 1º do dispositivo legal mencionado devem ter conhecimento técnico nas áreas jurídica, econômica, administrativa, ambiental ou de engenharia. Ademais, o parágrafo 4º estabelece que tais membros deverão ser “escolhidos em processo público que permita a postulação e seleção por sufrágio”.
Como se pode observar, os membros elencados no inciso II do art. 14 da Lei Municipal 1.471/2005 são eleitos por votação dos próprios usuários e como farão parte do ente regulador que tem por finalidade fiscalizar a prestação de serviços da Concessionária seu voto na comissão de mediação certamente levará em consideração os esforços da Concessionária na persecução do objeto do contrato, já que este membro acompanhará de perto o cumprimento do contrato celebrado.
Assim, para que os princípios administrativos sejam observados da maneira adequada, para que o controle social presente na Lei Federal nº 11.445/2007 seja respeitado e para que o interesse público seja efetivamente resguardado, imprescindível que a escolha do terceiro membro integrante da comissão de
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mediação seja feita dentre membros do Conselho Técnico Administrativo do SAAE elencados no inciso II do art. 14 da Lei Municipal 1.471/2005.
4. Do cumprimento de metas e do certificado de performance
O certificado de performance é o “documento a ser emitido pelo PODER CONCEDENTE atestando o cumprimento das METAS para os 4 (quatro) primeiros anos do contrato, atendendo às diretrizes constante do ANEXO XIV do CONTRATO” (fls. 05 do contrato nº 008/2014).
O procedimento para emissão do certificado de performance está descrito na subcláusula 8.6 do contrato. Na subcláusula 8.7 o contrato determina que ante a discordância no tocante ao cumprimento de metas a questão deverá ser submetida à comissão de mediação. Por fim, a subcláusula 8.10 prevê a possibilidade da emissão do certificado de performance de forma tácita.
Do breve resumo do conteúdo de cada cláusula já é possível vislumbrar diversas irregularidades contratuais que violam e muito os princípios administrativos, como a indisponibilidade do interesse público, bem como a legislação municipal vigente.
Observe o que dispõe a subcláusula 8.6 do contrato nº 008/2014 (fls. 15/16):
8.6. Procedimento para emissão do CERTIFICADO DE PERFORMANCE: Com a realização das obras, intervenções e a prestação dos SERVIÇOS o planejamento detalhado das obras propostas no TERMO DE REFERÊNCIA para os 4 (quatro) primeiros anos do contrato, atendendo às diretrizes constante do ANEXO XIV, o PODER CONCEDENTE será notificado para, no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data de recebimento da notificação, vistoriar as obras e intervenções realizadas pela CONCESSIONÁRIA e emitir o respectivo CERTIFICADO DE PERFORMANCE. 8.6.1. Esgotado o prazo para a emissão de CERTIFICADO DE PERFORMANCE sem que seja apresentada uma negativa expressa e fundamentada, ou caso as obras e intervenções a eles referentes já estejam operando integradas ao SISTEMA, serão consideradas aceitas as obras e intervenções realizadas pela CONCESSIONÁRIA. 8.6.2. Caso o PODER CONCEDENTE apresente, no prazo citado na Subcláusula 8.6 supra, negativa fundamentada para a emissão do CERTIFICADO DE PERFORMANCE, a CONCESSIONÁRIA efetuará os ajustes e complementações necessários, emitindo nova notificação para a realização de vistoria e emissão de CERTIFICADO DE PERFORMANCE, com nova observância do prazo previsto na Subcláusula 8.6. Na hipótese (i) de o PODER CONCEDENTE deixar de se manifestar a respeito dos ajustes efetuados pela CONCESSIONÁRIA ou (ii) das obras e intervenções estarem operando integradas ao SISTEMA, pelo prazo de ao menos 10 (dez) dias ininterruptos, serão automaticamente consideradas aceitas as obras e intervenções realizadas. (grifou-se)
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Os trechos em destaque estão em clara desconformidade com ordenamento jurídico vigente, primeiro porque não determina de forma expressa qual órgão do Poder Executivo Municipal ficará encarregado pela vistoria e pela emissão do respectivo parecer técnico; segundo porque estipula prazo extremamente exíguo para vistoria e avaliação do cumprimento de metas; e, terceiro porque permite a aceitação tácita/automática das obras realizadas.
(subtópico I) da elaboração do parecer técnico para emissão do certificado de performance pela SAAE
Com relação à primeira irregularidade é de se anotar que, muito embora o certificado de performance seja emitido pelo Poder Concedente, a vistoria e o parecer técnico avaliando o cumprimento das metas nos termos contratuais e legais devem ser elaborados pelo ente regulador, qual seja, a SAAE, haja vista que, segundo as Leis Municipais nº 1.471/2005 e 1.891/2013 bem como ao Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013, conforme explicitado no tópico 2 (fls. 14/16 deste documento), é dever da SAAE regular e fiscalizar as atividades da concessionária. Apenas com a elaboração de parecer técnico do ente regulador é que o Poder Concedente terá fundamentos técnicos e jurídicos para negar ou conceder a emissão de tal certificado resguardando, assim, não só o interesse público, como também os princípios da transparência, da boa-fé objetiva, da ampla defesa e demais princípios constitucionais bem como os interesses da própria Concessionária, bem como a proteção da saúde pública.
Nesta toada, os parágrafos 1º e 2º do art. 16 Lei Municipal nº 1.471/2005 estabelecem ser poder-dever do Diretor Superintendente da SAAE exercer a fiscalização rotineira da prestação dos serviços de saneamento municipal e do Conselho Técnico-Administrativo deliberar “sobre as atividades regulatórias, incluindo a aplicação de sanções, os reajustes e revisões tarifárias”. Já o art. 25 do mesmo diploma legal deixa mais do que certa a obrigação da concessionária de “atender os pedidos de serviços, informações e esclarecimentos feitos pelos usuários ou pelo Agente Regulador” (inciso III do art. em comento) e “permitir livre acesso nas unidades dos serviços a representantes do poder concedente ou do Agente Regulador” (inciso IV do art. em comento).
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A fim de eliminar qualquer dúvida acerca de qual órgão do Poder Concedente deveria promover a avaliação do cumprimento de metas o art. 33 da Lei Municipal nº 1.471/2005 estabelece que a “inobservância às metas de cobertura e de atendimento dos serviços, assim como às obrigações de um serviço adequado, nos termos desta lei e da sua normatização, estarão sujeitas a sanções e penalidades a serem definidas pelo contrato de delegação ou concessão, e serão aplicadas pelo Agente Regulador”. Se a Lei reservou à SAAE o dever de aplicar sanções em decorrência da inobservância de metas obviamente é porque compete a este mesmo órgão verificar se tais metas foram cumpridas. Concluir de forma diversa não seria coerente e estaria em completa desarmonia com a legislação vigente, haja vista que em inúmeras oportunidades a legislação municipal estabelece que a SAAE é o ente regulador e fiscalizador do serviço concedido.
Por fim, o Executivo Municipal pode argumentar ter criado o Departamento de Água e Esgoto do Município – DAE e o Conselho Municipal de Saneamento Ambiental para fiscalizar a atuação da Concessionária. Ocorre que, além desta competência ser exclusivamente da SAAE, por meio de Lei delimitadora e, portanto, ato vinculado ao qual o Executivo se submete, em consulta às Leis criadoras destes órgãos nota-se que suas finalidades são completamente diversas. O Conselho Municipal de Saneamento Ambiental, instituído pela Lei Municipal nº 1971/2014, tem por finalidade meramente “contribuir na fiscalização, controle e execução das ações de saneamento” (art. 2º); já o Departamento de Água e Esgoto do Município – DAE, instituído pela Lei Municipal nº 2.032/2016, tem por objetivo “constatar a ocorrência de desperdício de agua distribuída, bem como restringir a utilização exagerada da água” (art. Art. 1º, caput). Observa-se, portanto, que são apenas órgãos auxiliares de fiscalização, não possuindo a legitimidade de substituir a Superintendência Autônoma de Água e Esgotos – SAAE.
Ante o exposto evidente que a vistoria e o parecer técnico avaliando o cumprimento das metas nos termos contratuais e legais devem ser promovidos pela SAAE.
(subtópico II) do prazo para elaboração do parecer técnico e emissão do certificado de performance
No tocante à segunda irregularidade válido frisar que o prazo de 15 dias para o poder concedente vistoriar, por meio da SAAE, todas as obras e
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intervenções realizadas pela concessionária, emitir o parecer técnico de cumprimento de metas e o respectivo certificado de performance NÃO é compatível com o princípio da razoabilidade e afronta de forma direta a prestação do serviço de forma eficiente e adequada além de colocar em risco a saúde pública e a segurança dos trabalhadores que desempenharão suas funções em contato com obras vistoriadas de forma inadequada.
Ora, o objeto do contrato é a implementação do sistema de tratamento de água e de esgoto de todo um Município, não se trata da construção de um prédio que pode ser vistoriado em um único local, mas sim de uma obra que se estende por todo o Município, por diversas comunidades e locais de difícil acesso. Não seria surpresa alguma se o Poder Concedente, ao realizar a vistoria de forma adequada, ultrapassasse o prazo estipulado no contrato! Isto porque a análise da regularidade das obras e do cumprimento das metas exige longas viagens e o olhar atento de quem analisa. Ademais, além da simples vistoria há, ainda, necessidade da elaboração de parecer técnico a fim de verificar se as obras estão em conformidade com o contrato e com as exigências legais e normativas.
Evidente, portanto, que 15 dias a contar da data de recebimento da notificação emitida pela Concessionária não permite a avaliação adequada das obras e dos serviços conforme impõe a Lei Municipal nº 1.471/2005. Sendo válido lembrar que não apenas a legislação municipal impõe o dever da realização do serviço concedido de forma adequada, como também as Leis Federais que tratam do tema saneamento básico. Isto porque o serviço de fornecimento de água tratada e sua devolução ao meio ambiente estão diretamente relacionados com a saúde pública, direito constitucional fundamental indisponível (art. 6º, caput, CF/88) que sempre irá se sobrepor ao interesse privado de uma concessionária.
Deste modo, considerando-se a indisponibilidade do direito tutelado (direito à saúde, bem como a dignidade da pessoa humana), a burocratização do Estado, a insuficiência de profissionais capacitados para realizar as vistorias e emitir parecer técnico, a extensão da área a ser vistoriada e a dificuldade de vistoria em grande parte do Município entende-se como prazo razoável para o poder concedente vistoriar todas as obras e intervenções realizadas pela concessionária e emitir o parecer técnico bem como o respectivo certificado de performance o período de 30 dias prorrogáveis por igual prazo mediante requerimento dos técnicos responsáveis pela vistoria e pela emissão do parecer técnico; tal solicitação deverá
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ser apreciada pelo Poder Executivo Municipal no prazo de 24 horas. Também deve ser reservado ao poder concedente o direito de dilatar o prazo independentemente de requerimento, afinal, a vistoria e o parecer técnico são de competência da SAAE, cabendo ao Poder Executivo Municipal a emissão do certificado de performance apenas após análise do respectivo parecer.
(subtópico III) da impossibilidade de aceitação automática das obras e intervenções realizadas pela concessionária
Outra irregularidade em destaque na subcláusula 8.6 é a possibilidade de aceitação automática das obras e intervenções realizadas ante a inércia do poder concedente. Ora, como pontuado em diversos momentos deste documento, tratase de contrato celebrado com a Administração Pública, não com um simples particular. É mais do que sabido que no âmbito do Direito Administrativo impera o princípio da indisponibilidade do interesse público.
Com efeito, Hely Lopes Meirelles destaca que a Lei nº 9.784/99 introduz o interesse público “como um dos princípios de observância obrigatória pela Administração Pública, correspondendo ao „atendimento a fins de interesse gerais vedados a renúncia total ou parcial de poderes ou competência, salvo autorização em lei‟”6.
Não pode, de forma alguma, este contrato prever cláusulas que determinem algum tipo de aceitação tácita ou automática por parte do Poder Concedente. Isto porque o Município de Paraty não age na persecução de direito próprio, mas sim de direito alheio, qual seja, o da coletividade que ele representa objetivando a observância do interesse público. Válido relembrar o que determina o parágrafo único do art. 1º da Constituição Federal: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Nosso sistema é representativo, não vivemos em uma monarquia absolutista na qual o monarca manda e desmanda, menos ainda em uma falsa democracia refém do poder moderador de um monarca.
Obviamente a vistoria do cumprimento das metas e realização das obras de forma adequada integra o interesse público, eis que diretamente relacionada com a prestação de serviço eficiente e adequada que respeite a saúde pública, direito 6 MEIRELLES, Hely Lopes; Direito Administrativo Brasileiro; 25. ed.; São Paulo: Malheiros, 2000; fls. 95.
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social indisponível insculpido no art. 6º da Constituição Federal, e demais direitos elencados na Magna Carta, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana.
Além da indisponibilidade do interesse público vale citar novamente o princípio da supremacia deste interesse sobre o do particular. Pouco importa a pressa da Concessionária em ter suas obras aprovadas. O interesse público na prestação do serviço de saneamento básico adequado supera e muito o interesse da Concessionária. Caso o Município não cumpra o prazo estipulado outra medida deve ser adotada, como o cumprimento forçado da cláusula contratual sob a pena de multa, mas nunca a aceitação tácita de algo que lhe é indisponível.
Ante o exposto a referida previsão contratual em torno de aceitação tácita ou automática deve ser completamente rechaçada por ser incompatível com o ordenamento jurídico vigente. Outra subcláusula que prevê a possibilidade de emissão tácita do certificado de performance é a subcláusula 8.107 e, por esta razão deve ser suprimida neste trecho pelos mesmos fundamentos legais.
(subtópico IV) da ausência de necessidade da concordância da concessionária na decisão final da SAAE
Nova irregularidade contratual no tocante ao cumprimento de metas pode ser verificada na subcláusula 8.7, a qual praticamente submete a análise do cumprimento de metas ao aval da concessionária. In verbis:
8.7. Caso as PARTES não alcancem um consenso acerca do cumprimento das METAS, a matéria poderá ser submetida à COMISSÃO DE MEDIAÇÃO, que terá o prazo máximo de 30 (trinta) dias para resolver a matéria. 8.7.1. Até decisão final a ser proferida pela COMISSÃO DE MEDIAÇÃO, a CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA deverá ser realizada, sem prejuízo de eventuais reajustes no período e sem prejuízo de a CONCESSIONÁRIA executar quaisquer medidas necessárias ao cumprimento das METAS indicadas no CONTRATO. 8.7.2. Caso a COMISSÃO DE MEDIAÇÃO entenda pelo cumprimento das METAS pela CONCESSIONÁRIA, os efeitos patrimoniais dessa decisão retroagirão até o final do prazo para aprovação, pelo PODER CONCEDENTE, da última notificação de cumprimento de META enviada pela CONCESSIONÁRIA. (grifou-se)
A análise do cumprimento das metas é de competência da SAAE, entidade reguladora que tem por finalidade regular e fiscalizar a concessionária, nos moldes das Leis Municipais nº 1.471/2005 e 1.891/2013 bem como do Plano Municipal de 7 8.10. Emitido o CERTIFICADO DE PERFORMANCE, expressa ou tacitamente, ou reconhecido o cumprimento das METAS pela COMISSÃO DE MEDIAÇÃO, será considerada adimplida a respectiva obrigação prevista na forma do disposto no ANEXO XIV deste CONTRATO. (fls. 17 do contrato nº 008/2014) [grifou-se] Página 26 de 87
Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013, conforme explicitado no tópico 2 (fls. 14/16 deste documento), não cabendo à Concessionária aceitar ou não a análise efetuada.
Como anotado inúmeras vezes: trata-se de contrato celebrado entre a Administração Pública e um particular com metas objetivas previamente elaboradas que devem ser atendidas dentro dos prazos estipulados. Não compete à Concessionária concordar ou discordar da análise do cumprimento de metas, a ela compete tão somente cumprir o que foi estipulado sendo reservado, no máximo, prorrogação do prazo sob pena de indenização na hipótese de dano ao erário.
Tanto isso é verdade que o inciso II do art. 6º combinado com o art. 5º, ambos da Lei Municipal nº 1.471/2005, deixam certo que compete ao Poder Concedente definir como os serviços serão prestados8.
Caso a Concessionária, ao analisar previamente o plano de metas, concluísse que os prazos são incompatíveis com a razoabilidade obviamente seria admissível submeter a questão à comissão de mediação, procedimento arbitral ou, ainda, ao Poder Judiciário, desde que observado o devido processo legal. No entanto foge da sua esfera de atuação aceitar ou não o parecer técnico elaborado. Não há necessidade de que as partes “alcancem um consenso acerca do cumprimento das METAS”.
Outra situação aceitável seria, na hipótese da SAAE ter deixado de vistoriar alguma obra ou da vistoria não ter sido realizada de forma adequada, a Concessionária apresentar parecer próprio para a SAAE demonstrando a falha e requerer a este ente regulador realização de nova vistoria a fim de sanar possível erro, afinal não se pode excluir a falhabilidade humana. Caso a SAAE persistisse no parecer prévio com base em fundamentos vagos e genéricos ou apenas copiasse este parecer, seria completamente legal que a Concessionária submetesse a questão à comissão de mediação, procedimento arbitral ou, ainda,
8 Art. 5º. O titular dos serviços públicos de água e de esgotos, a quem cabe o poder de delegação ou concessão dos serviços em toda área territorial do Município, é a Municipalidade, representada por seu Poder Executivo. Art. 6º. Compete ao titular dos serviços: (…) II – definir, na forma dessa lei, como os serviços serão prestados
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ao Poder Judiciário, desde que observado o devido processo legal, a fim de validar ou invalidar o parecer emitido pela SAAE.
Obviamente não se pretende inviabilizar a impugnação de eventual parecer errôneo, no entanto tal possibilidade deve ser delimitada de forma clara e precisa sem deixar margem para interpretações que reservem à Concessionária direitos incompatíveis com uma PPP. Textos que propiciem interpretações dúbias, como é o caso da subcláusula em comento, devem ser evitados. Na maneira como está disposta no contrato a subcláusula 8.7 traz a ideia de que a Concessionária tem o poder de consentir ou não com a avaliação do cumprimento de metas, deixando a referida análise à mercê do aval da Concessionária, o que seria inadmissível.
Portanto, sugere-se que a referida subcláusula seja reescrita nos moldes expostos nos parágrafos anteriores.
Válido anotar, por fim, que a subcláusula 8.109 também estipula a possibilidade de emissão tácita do certificado de performance bem como a possibilidade da comissão de mediação reconhecer o cumprimento das metas, garantindo, assim, o reconhecimento de adimplemento da obrigação. Com relação a esta subcláusula valem as mesmas ressalvas das subcláusulas 8.6 (fls. 23/25 deste documento – subtópico III) e 8.7 (fls. 25/27 deste documento – subtópico IV), sendo pertinente anotar que, na hipótese da questão ser submetida à comissão de mediação, procedimento arbitral ou, ainda, ao Poder Judiciário, a decisão somente será válida e surtirá efeito se for observado o devido processo legal, o que inclui a observância da legítima defesa e do princípio do contraditório, sob pena de nulidade.
5. Ilegalidade dos reajustes tarifários contratuais
Outro tema tratado de forma completamente ilegal pelo contrato nº 008/2014 e que deve ser adequado ao ordenamento jurídico está relacionado aos reajustes das taxas e sua periodicidade. Em diversas cláusulas contratuais é autorizado que a própria Concessionária efetue os reajustes e que estes devem ser
9 8.10. Emitido o CERTIFICADO DE PERFORMANCE, expressa ou tacitamente, ou reconhecido o cumprimento das METAS pela COMISSÃO DE MEDIAÇÃO, será considerada adimplida a respectiva obrigação prevista na forma do disposto no ANEXO XIV deste CONTRATO. (fls. 17 do contrato nº 008/2014) [grifou-se] Página 28 de 87
obrigatoriamente promovidos uma vez por ano, ademais, há uma subcláusula que permite a implementação dos reajustes por simples apostila. Ocorre que, conforme será demonstrado a seguir, tais previsões são completamente ilegais e merecem reforma.
(subtópico I) Da promoção do reajuste das taxas pela SAAE, entidade reguladora, não pela Concessionária.
As subcláusulas 20.2 e 20.3, em linhas gerais estabelecem que compete à Concessionária promover o reajuste dos valores, cabendo à entidade reguladora apenas fiscalizar se houve a correta aplicação dos critérios dispostos no contrato e somente poderá impor a modificação do reajuste da tarifa e do valor dos preços dos serviços complementares na hipótese de erro matemático ou se o prazo para promoção de tais alterações não tiver sido observado. Por fim a subcláusula 20.5 possibilita a aplicação do reajuste calculado pela Concessionária sem que passe pelo crivo da entidade reguladora10.
Nesta toada, muito embora a Lei Federal nº 8.987/1995 estabeleça que o edital de licitação deverá conter os critérios de reajuste e revisão da tarifa (art. 18, inciso VIII) e que uma das cláusulas essenciais do contrato deve tratar dos “critérios e procedimentos para o reajuste e a revisão das tarifas” (art. 23, inciso IV), também determina que compete ao Poder Concedente “homologar reajustes e proceder à revisão das tarifas na forma desta Lei, das normas pertinentes e do contrato” (art. 29, inciso V – grifou-se). Observe que a Lei Federal é clara ao enfatizar que o Poder Concedente deverá promover o reajuste e a revisão tarifária, não a Concessionária.
Neste mesmo sentido a Lei Federal nº 11.445/2007 deixa certo que é objetivo da regulação, e, portanto, da entidade reguladora, “definir tarifas que assegurem tanto o equilíbrio econômico e financeiro dos contratos como a modicidade tarifária, mediante mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços e que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade” (art. 22, inciso IV – grifou-se). O mesmo diploma legal determina que a “entidade reguladora editará normas relativas às dimensões técnica, econômica e social 10 20.5 Caso a ENTIDADE REGULADORA deixe de se manifestar a respeito do reajuste efetuado pela CONCESSIONÁRIA após 30 (trinta) dias da notificação da CONCESSIONÁRIA, a TARIFA poderá ser aplicada na forma calculada pela CONCESSIONÁRIA, sendo certo que eventuais incorreções na aplicação desse reajuste poderão ser compensadas quando da verificação de eventuais incorreções pela ENTIDADE REGULADORA.
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de prestação dos serviços, que abrangerão” o “regime, estrutura e níveis tarifários, bem como os procedimentos e prazos de sua fixação, reajuste e revisão” (art. 23, caput e inciso IV).
Ademais, a Lei Federal nº 11.445/2007 é ainda mais explicita no tocante à promoção da revisão tarifária pelos entes reguladores e, em seu art. 38 expõe que as “revisões tarifárias compreenderão a reavaliação das condições da prestação dos serviços e das tarifas praticadas” e “terão suas pautas definidas pelas respectivas entidades reguladoras, ouvidos os titulares, os usuários e os prestadores dos serviços” (caput e parágrafo 1º – grifou-se).
Como pode ser observado, tanto a Lei Federal que trata do Regime de Concessão e Permissão da Prestação de Serviços Públicos quanto a que estabelece Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico são mais do que explicitas ao determinarem que a promoção do reajuste tarifário é de competência do poder concedente por meio de seu agente regulador, o qual, como dito inúmeras vezes ao longo deste documento, representa o poder concedente e tem por finalidade fiscalizar e regular os serviços prestados pela Concessionária. No âmbito do Município de Paraty o ente regulador é consubstancializado por meio da SAAE, nos moldes da Lei Municipal nº 1.471/2005.
Outrossim, a Lei Municipal nº 1.471/2005, ao tratar da possibilidade dos reajustes tarifários, deixa certo que compete ao titular dos serviços “estabelecer a cobrança dos serviços e o regime tarifário dos mesmos, de forma a assegurar, em condições de eficiência, seu equilíbrio econômico-financeiro “ (art. 6º, inciso IV). Ademais, no art. 16, que dispõe sobre a competência regulatória da SAAE, a Lei, em seu parágrafo 2º é cristalina ao delimitar como atribuições do Conselho Técnico-Administrativo promover os reajustes e revisões tarifárias, reservando ao Prefeito Municipal, no parágrafo 3º do mesmo artigo, apenas a função de homologar o que foi deliberado pela SAAE.
De toda essa legislação e considerando o diálogo das fontes e a interpretação lógico-sistêmica percebe-se que as Leis Federais, de forma genérica, e a Lei Municipal, de forma específica, atribuem ao ente regulador, no caso do Município de Paraty à SAAE, o poder dever de promover os reajustes observando
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sempre a manutenção do equilíbrio econômico do contrato bem como a modicidade das tarifas. E nem poderia ser diferente!
Em diversos tópicos deste documento foi evidenciado que a legislação vigente submeteu as atividades da concessionária à SAAE, ente regulador, e não o contrário! Seria inimaginável permitir que a Concessionária, pessoa jurídica de direito privado que busca o lucro, promovesse o reajuste tarifário! Ainda que haja fórmula contratual para tanto é dever legal do ente regulador realizar o cálculo do rejuste tarifário justamente por ser imparcial e ter por função manter o equilíbrio econômico do contrato e a modicidade das tarifas.
Ademais, é válido anotar que não é a Concessionária que dita prazos para a SAAE se manifestar, mas sim a SAAE que dita prazos para a Concessionária! O ente regulador jamais se submete ao ente regulado! Não é crível que um contrato de PPP contenha cláusulas que relativizem e até subtraiam o poder do órgão regulador perante a empresa que presta os serviços públicos, isto porque o único objetivo dessas prestadoras de serviço é a obtenção do lucro a qualquer custo, mesmo que este custo seja a saúde de todos os usuários de uma região!
Justamente para impedir que os cidadãos fiquem à mercê da ganância do mundo empresarial a Lei determina que empresas que prestam serviços públicos devem ser reguladas e fiscalizadas de perto por entidades fiscalizadoras. Previsões contratuais como as subcláusulas 20.2 e 20.3 que autorizam a promoção de reajustes tarifários pela Concessionária e a subcláusula 20.5 que permite a promoção do reajuste sem o crivo do ente regulador além de violar legislação federal e municipal também viola princípios administrativos como a indisponibilidade do interesse público e deixa os usuários, no caso os cidadãos, completamente desprotegidos.
(Subtópico II) da impossibilidade dos reajustes tarifários nos moldes impostos no contrato
No contrato de PPP celebrado entre a Concessionária e Poder Concedente é apresentada uma extensa fórmula paramétrica de reajuste repassando todos os custos operacionais da empresa para o consumidor e, como será demonstrado, o reajuste não é para tal finalidade (fls. 28/30, subcláusula 20.1.1).
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A Lei Federal nº 11.445/2007 foi o marco regulatório para a questão do saneamento em nosso país, estabelecendo o ordenamento legal, econômicofinanceiro, social e técnico do setor. No que se refere aos aspectos de natureza tarifária, a legislação federal definiu os princípios, diretrizes e normas orientadoras dos processos de revisão e reajustes das tarifas dos serviços de saneamento básico.
Ocorre que o contrato nº 008/2014 se encontra em total dissonância com a norma legal, trazendo em seu bojo enorme confusão entre os mecanismos de atualização tarifária. A Lei n° 11.445/2007 estabelece em seus artigos 37 e 38, que:
Art. 37. Os reajustes de tarifas de serviços públicos de saneamento básico serão realizados observando-se o intervalo mínimo de 12 (doze) meses, de acordo com as normas legais, regulamentares e contratuais. Art. 38. As revisões tarifárias compreenderão a reavaliação das condições da prestação dos serviços e das tarifas praticadas e poderão ser: I – periódicas, objetivando a distribuição dos ganhos de produtividade com os usuários e a reavaliação das condições de mercado; II – extraordinárias, quando se verificar a ocorrência de fatos não previstos no contrato, fora do controle do prestador dos serviços, que alterem o seu equilíbrio econômico-financeiro. § 1o As revisões tarifárias terão suas pautas definidas pelas respectivas entidades reguladoras, ouvidos os titulares, os usuários e os prestadores dos serviços.
Note-se que o legislador utilizou dois termos diferentes, quais sejam, “reajuste” e “revisão”. Obviamente o legislador optou por utilizar termos diferentes justamente por estar se referindo a procedimentos diferentes. Com efeito, o processo hermenêutico para a aplicação da Lei não se limita a utilização de apenas um método interpretativo, mas se vale da aplicação de diversos métodos para compreender a real forma de aplicação do dispositivo legal. O primeiro método a ser aplicado é a interpretação gramatical. Deste modo, para melhor compreensão destes dispositivos legais faz-se necessário definir os termos empregados pelo legislador.
Nesta toada, o processo de reajuste tarifário consiste no repasse aos consumidores dos custos não gerenciáveis da concessão, e na atualização monetária dos custos gerenciáveis, sendo utilizado pela maioria das agências reguladoras a variação do IGP-M subtraído do fator que representa o repasse aos consumidores dos ganhos de produtividade anuais da concessionária.
Os custos não gerenciáveis correspondem às despesas que são alheias à gestão da Concessionária e engloba os custos com encargos setoriais e taxas e os
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custos de insumos que apresentam baixo grau de gerenciamento, como o caso dos produtos químicos e despesas com energia elétrica. Os custos gerenciáveis representam o componente relacionado à efetiva atividade da Concessionária, na qual a empresa pode estabelecer estratégias de gestão eficiente para a ampliação da lucratividade. Essa parcela é composta por custos operacionais, receitas irrecuperáveis (inadimplência), remuneração de capital, depreciação de ativos, entre outras receitas.
A revisão tarifária11 periódica ocorre ordinariamente em períodos préestabelecidos e tem como objetivo preservar o equilíbrio econômico-financeiro da concessão e não apenas repor a atualização monetária da tarifa como no caso do reajuste. Já a revisão extraordinária pode ocorrer a qualquer tempo, independentemente dos reajustes e revisões anteriormente mencionados, se houver alterações significativas comprovadas nos custos da concessionária e/ou modificação ou extinção de tributos e encargos posteriores à assinatura do contrato, quando comprovado o seu impacto sobre os custos da empresa. Em outras palavras, a revisão extraordinária somente será admissível ante a ocorrência de um fato imprevisível que gere um ônus insustentável para uma das partes do contrato, tal possibilidade se assemelha à teoria da imprevisão largamente utilizada no âmbito dos contratos civis.
Analisando a cláusula 20, que disciplina o reajuste tarifário, cláusula 21, que trata sobre o equilíbrio econômico- financeiro do contrato, e cláusula 22, que regula a revisão extraordinária e procedimento (páginas 27/35 do Contrato nº 008/2014), com enfoque nos mecanismos de atualização tarifária, nota-se que alguns pontos merecem especial atenção e demandam redação mais cautelosa a fim de assegurar a devida proteção do interesse público, observe-se:
a) O contrato prevê a obrigatoriedade do reajuste a cada período de 12 (doze) meses, ou seja, anualmente. Essa regra contratual tem sido adotada pela maioria das Concessões em todo o território nacional, mas a Lei n° 11.445/2007 não estabelece esta obrigatoriedade, definindo apenas que não poderá haver reajustes em períodos inferiores a 12 meses, não vedando que o intervalo para promoção dos reajustes seja superior ao lapso temporal indicado (art. 37 da Lei
11 Destaca-se que há legislação estadual que regulamenta cálculo do valor a ser repassado aos consumidores pelas prestadoras de serviços de saneamento, qual seja, o DECRETO Nº 41.974/2009.
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Federal nº 11.445/2007). Ainda que se considere como justa a atualização monetária em favor da Concessionária de forma anual, o contrato não traz nenhuma cláusula que preveja a possibilidade do reajuste para menos, fazendo crer que sempre deverá existir a majoração do valor, devendo constar um parágrafo que estabeleça a possibilidade não só de repassar as perdas da Concessionária, como os ganhos também, é isso o que impõe o princípio da boafé, da função social do contrato e do equilíbrio contratual! Se, por exemplo, houve queda na inflação não é compatível com a boa-fé que o consumidor não perceba essa queda na sua conta de água e continue pagando a tarifa sem o reajuste! Válido anotar que a concessão foi efetivada pelo prazo de 30 (trinta) anos, tendo como termo final o ano de 2.044, deste modo, acreditar que neste período jamais haverá deflação em nosso país é um cenário que não merece prosperar no campo da Administração Pública e demonstra, no mínimo, a má-fé da Concessionária e a ingerência do Poder Concedente ao zelar de forma adequada pelo interesse público que é seu dever proteger. Isto posto, imprescindível que haja uma cláusula prevendo a possibilidade de que o valor da tarifa da concessão poderá ser reajustado para mais ou para menos, de acordo com a variação dos índices de reajuste.
b) O reajuste anual foi vinculado a uma fórmula paramétrica que não coaduna com a própria definição do termo, uma vez que reajustar significa corrigir monetariamente a fim de se evitar as perdas inflacionárias do período. Tal prática é adotada não somente no setor do saneamento básico, mas também em vários aspectos da economia nacional, como, por exemplo, nos salários e alugueres. Para o reajuste devem ser utilizados índices de reposição, como o IPC, IPCA ou IGP-M, entre outros, entretanto o contrato traz extensa fórmula paramétrica que se estende por três longas páginas (fls. 28/30), com índices que devem ser considerados não no reajuste, mas na revisão tarifária periódica. Saliente-se, por oportuno, que após intensa pesquisa na internet foi encontrado apenas um arquivo com data recente (ano de 2015) que apresenta fórmula assemelhada a constante no contrato nº 008/2014, entretanto, trata-se de termo aditivo ao Contrato de Concessão do Município de Itapema/SC (Anexo X), sem qualquer indicação de interveniência do ente regulador responsável indicando a legalidade da referida fórmula. Outrossim, o próprio contrato nº 008/2014 firmado entre a Concessionária e o Município de Paraty confirma o exposto ao estabelecer, em sua cláusula 9, item 9.1 (fls. 17), que a Contraprestação Pública será reajustada pelo índice IGP-M (FGV).
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Deste modo, o contrato merece correção também neste ponto, reservando a fórmula paramétrica apenas para a revisão da tarifa, devendo o reajuste ser promovido nos moldes da subcláusula 9.1, sendo válido relembrar que ambos procedimentos devem ser promovidos pelo ente regulador, a SAAE, afinal, a possibilidade de revisão ou reajuste tarifário não significa que eles serão efetivamente aplicados, cabendo ao órgão regulador analisar a viabilidade de eventuais aumentos no valor da tarifa com vistas a manter o equilíbrio econômico do contrato bem como a modicidade das tarifas sem que isso inviabilize o consumo da água. Seguem anexos de algumas notas técnicas das agências reguladores de diferentes partes do Brasil, tanto para reajustes, como para revisões periódicas, a fim de corroborar com as alegações citadas, sendo vasto o material para pesquisa disponível na internet (Anexo XI).
c) Outro ponto que merece atenção é a ausência de parâmetros ou procedimentos para promoção da revisão tarifária periódica. Válido destacar que definir parâmetros e procedimentos não significa simplesmente estabelecer de forma irresponsável e desleixada uma fórmula paramétrica a ser utilizada por longos 30 (trinta) anos. Definir parâmetros engloba, por exemplo, (I) estabelecer qual será o intervalo entre as revisões, sendo que a maioria das agências reguladoras adota o período de 04 a 05 anos; (II) definir qual modelo contábil será utilizado, se baseado no custo econômico dos serviços, no custo financeiro em regime de caixa; no custo histórico-contábil ou no custo marginal de longo prazo; (III) pontuar os critérios de correlação entre a revisão e o cumprimento de metas pela concessionária, uma vez que a empresa que antecipa metas deve ser “premiada” com uma revisão que possibilite o retorno do aporte financeiro, e uma empresa que não cumpre as metas estabelecidas deve ser “penalizada” com uma revisão que desconte o “malefício” causado aos usuários do serviço; (IV) estipular quais serão os critérios utilizados para apurar o valor do reposicionamento tarifário, com o objetivo de determinar um nível de tarifa que permita à concessionária cobrir os custos não gerenciáveis e os custos operacionais eficientes, além de proporcionar a adequada remuneração dos investimentos prudentes realizados, garantindo, ainda, a modicidade das tarifas; e (V) definir o fator de eficiência, usualmente chamado pelas agências reguladoras de “Fator X”, a fim de possibilitar a transferência dos ganhos de produtividade aos usuários por meio de tarifas mais baixas. Como se pode verificar, a questão da revisão tarifária periódica é extremamente complexa e não se limita a impor uma fórmula que sequer
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repassa os ganhos da Concessionária para os usuários e, consoante as notas técnicas de demais agências reguladoras (Anexo XI), deve existir no contrato cláusulas que definam com precisão quais diretrizes deverão ser adotadas.
d) Finalmente, a revisão extraordinária é tratada no contrato com extremo desleixo ao delimitar na subcláusula 22.1 (fls. 34) que “o contrato será objeto de revisão extraordinária, nos termos da legislação vigente”. Ora, um contrato que tem por objeto uma concessão de saneamento básico com temporalidade de 30 (trinta) anos deve, no mínimo, trazer em seu bojo parâmetros e possibilidades inerentes ao seu cumprimento objetivando salvaguardar não só o interesse público, como também a defesa do consumidor!
No tocante a este subtópico que trata do reajuste e da revisão tarifária cabe anotar que se trata de contrato híbrido que envolve não apenas a Administração Pública, como também os usuários do serviço concedido, que, em última análise são consumidores. Assim, todas as cláusulas contratuais desta PPP que se refiram aos usuários ou que envolvam seus interesses devem, além de observar os princípios administrativos, se submeter ao microssistema do Direito do Consumidor seguindo todas as suas diretrizes e princípios, evitando, assim, a nulidade de cláusulas contratuais (art. 51 do CDC) que, por exemplo, (I) impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos; (II) estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam, incompatíveis com a boa-fé ou a equidade; e (III) estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor.
Com efeito, por meio da análise das mais diversas notas técnicas das agências reguladoras nacionais e das diversas estruturas tarifárias de concessionárias, foi possível observar a total falta de parametrização das tarifas de saneamento básico. A ausência de padrões em torno do reajuste e da revisão tarifária pode ser observado desde estruturas tarifárias heterogêneas, preços desiguais, até a fragilidade de reajustes praticados sem critérios econômicos claros. Desta desestruturação tem-se um setor econômico na área de saneamento no qual, em geral, se pratica o livre comércio, onde se estabelecem regras sem
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transparência para a sociedade, a qual é punida com o pagando de valores exorbitantes pela ineficiência dos governos e ganância das concessionárias.
Nesse contexto, torna-se extremamente necessário definir contratualmente, e de forma pormenorizada, quais serão os mecanismos de atualização tarifária, de forma a assegurar tanto o equilíbrio econômico-financeiro dos serviços de saneamento, quanto a modicidade tarifária, bem como a instituição de mecanismos que induzam a eficiência e eficácia dos serviços e que permitam a apropriação social dos ganhos de produtividade na forma, inclusive, de reduções nos preços dos serviços cobrados.
(subtópico III) da necessidade de aprovar, homologar e implementar os reajustes por meio de decreto municipal
Por fim não poderia deixar de ser citada a subcláusula 24.1.20, a qual prevê que o Poder Concedente deve aprovar, homologar e implementar os reajustes tarifários por simples apostila. Ocorre que o art. 96 da Lei Orgânica do Município de Paraty estabelece que qualquer fixação ou alteração de preço deve ser promovida por meio de decreto municipal. In verbis:
Art. 96 – Os atos administrativos de competência do Prefeito devem ser expedidos com obediência às seguintes normas: I – Decreto, numerado em ordem cronológica nos seguintes casos: a) regulamentação de lei; b) instituição, modificação ou extinção de atribuições não constantes de lei; c) regulamentação interna dos órgãos que forem criados na administração municipal; d) aberturas de créditos especiais e suplementares até o limite autorizado por lei, assim como de créditos extraordinários e) declaração de utilidade pública ou necessidade social, para fins de desapropriação ou de serviço administrativo; f) aprovação de regulamento ou de regimento das entidades que compõem a administração municipal; g) permissão de uso dos bens municipais; h) medidas executórias do Plano Diretor de Desenvolvimento integrado; i) normas de efeitos externos, não privativos da lei; j) fixação e alteração de preços. II – Portaria, nos seguintes casos: a) provimento e vacância dos cargos públicos e demais atos de efeitos individuais; b) lotação e relotação nos quadros de pessoal; c) abertura de sindicância e processos administrativos, aplicação de penalidades e demais atos individuais de efeitos internos; d) outros casos determinados em lei ou decreto. III – Contrato, nos seguintes casos: a) admissão de servidores para serviços de caráter temporário, nos termos do artigo 78, IX desta Lei Orgânica; b) execução de obras e serviços municipais, nos termos da lei. § Único – Os atos constantes dos itens II e III deste artigo, poderão ser delegados. (grifou-se)
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Do exposto extrai-se que a subcláusula em comento é totalmente nula, primeiro porque antes do Poder Concedente aprovar, homologara e implementar o rejuste tarifário compete à entidade reguladora verificar se existe a necessidade de tal reajuste, bem como o patamar percentual a ser aplicado, conforme exposto no subtópico I; e segundo porque de acordo com a Lei Orgânica do Município de Paraty qualquer fixação e alteração de preço deve ser promovida por meio de decreto municipal e o rejuste tarifário, pela lógica exegética, é espécie que integra o gênero “alteração de preço”, deste modo o reajuste apenas terá validade no mundo jurídico e terá exigibilidade perante terceiro se for promovido por decreto municipal.
Oportuno esclarecer que em 16 de dezembro de 2016 foi promulgado o Decreto Municipal nº 126/2016 (Anexo XII) aumentando a tarifa referencial de água a fim de manter o equilíbrio econômico-financeiro do contrato nº 008/2014. Entretanto, a majoração do valor foi efetivada na forma de revisão tarifária extraordinária, com base na cláusula 22 do referido contrato, desrespeitando as diretrizes legais que norteiam os procedimentos para a revisão tarifária extraordinária. Como já citado anteriormente, a Lei n° 11.445/2007 estabelece em seu artigo 38, que:
Art. 38. As revisões tarifárias compreenderão a reavaliação das condições da prestação dos serviços e das tarifas praticadas e poderão ser: I – periódicas, objetivando a distribuição dos ganhos de produtividade com os usuários e a reavaliação das condições de mercado; II – extraordinárias, quando se verificar a ocorrência de fatos não previstos no contrato, fora do controle do prestador dos serviços, que alterem o seu equilíbrio econômico-financeiro. § 1o As revisões tarifárias terão suas pautas definidas pelas respectivas entidades reguladoras, ouvidos os titulares, os usuários e os prestadores dos serviços. (grifou-se)
Ademais, no próprio contrato consta a subcláusula 22.1 (fls. 34), a qual determina que “o contrato será objeto de revisão extraordinária, nos termos da legislação vigente”. Verifica-se, portanto, que o § 1º do art. 38 não foi respeitado, uma vez que ante a inexistência da entidade reguladora no Município, qual seja a SAAE, a ausência de consulta pública junto aos usuários, e falta de justificativa dos fatos não previstos motivadores da revisão tarifária, não houve a legalidade necessária à formalização do Decreto Municipal nº 126/2016, devendo o mesmo ser considerado nulo.
6. Da ilegalidade da estrutura tarifária – Anexo IV do contrato nº 008/2014, fls. 77/81
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A Lei Federal nº 11.445/2007 estabeleceu as diretrizes nacionais para o saneamento básico, definindo como um dos princípios fundamentais a universalização do acesso. Dentro desta ótica o referido diploma legal determina que o ente público, ao implementar o sistema de saneamento básico, deve (I) considerar as peculiaridades locais e regionais; (II) desenvolver políticas que promovam a melhoria da qualidade de vida, considerando a capacidade de pagamento dos usuários e a adoção de soluções graduais e progressivas; e (III) adotar medidas de fomento à moderação do consumo de água. Portanto, na elaboração da estrutura tarifária não basta que seja considerada apenas a viabilidade econômica para a Concessionária, deve-se observar, também, os aspectos sociais dos serviços com vistas a respeitar a condição econômica do usuário.
Neste sentido, o artigo 30 da Lei Federal nº 11.445/2007, in verbis:
Art. 30. Observado o disposto no art. 29 desta Lei, a estrutura de remuneração e cobrança dos serviços públicos de saneamento básico poderá levar em consideração os seguintes fatores: I – categorias de usuários, distribuídas por faixas ou quantidades crescentes de utilização ou de consumo; II – padrões de uso ou de qualidade requeridos; III – quantidade mínima de consumo ou de utilização do serviço, visando à garantia de objetivos sociais, como a preservação da saúde pública, o adequado atendimento dos usuários de menor renda e a proteção do meio ambiente; IV – custo mínimo necessário para disponibilidade do serviço em quantidade e qualidade adequadas; V – ciclos significativos de aumento da demanda dos serviços, em períodos distintos; e VI – capacidade de pagamento dos consumidores (grifou-se)
O contrato nº 008/2014 no ANEXO IV – ESTRUTURA TARIFÁRIA traz algumas tabelas que aparentemente cumprem a legislação vigente, eis que, a primeira vista verifica-se que os usuários são distribuídos por faixas crescentes de consumo, e que foi determinada uma quantidade mínima de consumo. No entanto, ao analisar as tabelas com um pouco mais de atenção nota-se a abusividade nos percentuais aplicados em cada faixa de consumo e o completo menosprezo com a capacidade de pagamento dos consumidores ou as peculiaridades econômicas do Município de Paraty. É o que será demonstrado a seguir.
(subtópico I) da abusividade no percentual da taxa referencial de ajuste, da abusividade das faixas de consumo e da ausência da tarifa social
A primeira ilegalidade está na tabela de estrutura tarifária que divide os usuários em duas categorias, quais sejam, residencial/pública e
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comercial/industrial; dentro de cada categoria foram estabelecidas faixas de consumo. Até este ponto não há nenhuma irregularidade, afinal a própria legislação acerca do saneamento básico impõe que devem ser adotados meios para desestimular o desperdício de água. A ilegalidade está na diferença gritante entre os valores de uma faixa de consumo para a seguinte e na forma como essa mudança de valores foi veiculada para o consumidor. Observe-se:
(fls. 77 do contrato municipal nº 008/2014)
Antes de adentrarmos na discussão em torno da tabela apresentada, válido citar que, muito embora seja um contrato de PPP, este contrato também deve ser compreendido pelo usuário-consumidor ao menos nos trechos que lhe sejam importantes, que é o caso da fixação das faixas de consumo. Deste modo, imprescindível que esta tabela leve em consideração as regras do Código de Defesa do Consumidor e a cognição do homem médio. Isto posto passa-se à análise.
Como se pode observar, a primeira coluna da tabela apresenta o consumo médio de cada faixa em metros cúbicos e a segunda coluna apresenta a “Qtde de TRA/m³”. Note-se que todas as palavras da segunda coluna foram abreviadas e
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não há diretamente abaixo da tabela a definição do que seria “TRA”, subentendese que esta sigla representa a taxa referencial de ajuste ou de água, mas tal informação não deveria ser depreendida e sim expressa no bojo do contrato.
Como os números da coluna de “Qtde de TRA/m³” está expressa em números decimais a maioria dos usuários acredita que os números ali indicados representam valores em reais e não conseguem entender porque a sua conta faturada não reflete os valores de consumo apontados na estrutura tarifária. ocorre que, na verdade a “TRA/m³” (ou taxa referencial) é um percentual da taxa mínima inicial. Isso significa que a última faixa de consumo da categoria residencial é 450% mais cara do que a faixa de consumo residencial mínima; e a última faixa de consumo comercial corresponde a 800% da taxa referencial de consumo mínima! Veja o que isso significa em valores reais:
(fonte: <http://www.grupoaguasdobrasil.com.br/paraty/agencia/#estrutura-tarifaria>, visualizado em 30/03/2017)
Como pode ser observado na tabela retirada do sitio eletrônico da própria
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Concessionária, o preço do metro cúbico para as últimas faixas de consumo de categoria atingem montantes muito acima das categorias iniciais. Para alguns, talvez esse valor não represente grande coisa, no entanto, como anotado a pouco, a Lei Federal nº 11.445/2007 que traça as diretrizes para implementação do saneamento básico no país impõe o dever das PPPs levarem em consideração a capacidade de pagamento dos usuários (art. 30) na elaboração da estrutura tarifária, incluindo-se a capacidade econômica de todas as camadas sociais.
Outrossim, segundo estudo elaborado pelo Sebrae/RJ em 2016 para a região da Costa Verde, foi relatado que o Município de Paraty/RJ, o qual integra a referida região, “conta com o pior IDHM, a menor renda domiciliar per capita (R$ 729) e a maior proporção de pessoas vivendo abaixo da linha de pobreza, além da maior desigualdade de renda” e ocupa o 62º lugar do ranking estadual do Índice de Desenvolvimento Humano Municipal (Anexo XIII).
Além disto, a própria Concessionária Águas de Paraty S/A, em informações prestadas ao Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento – SNIS, que constam do relatório “Tabelas completas de informações e indicadores dos Prestadores de Serviços Locais – Empresa Privada”, declarou que o consumo médio per capita por dia em nosso Município é de 287 litros12, e o consumo médio registrado nos hidrômetros do Município de Paraty é de 35,75 m³ por mês (Anexo XIV – apenas print screen das informações mencionadas, segue em anexo pen drive com arquivo integral do documento).
Da análise conjunta dos dois últimos parágrafos e da tabela de estrutura tarifária disponibilizada no sítio eletrônico da Concessionária, depreende-se que a pior renda domiciliar per capita da região da Costa Verde (R$729,00 – setecentos e vinte e nove reais) encontra-se enquadrada na penúltima faixa de consumo, com uma TRA (taxa referencial) crescente que corresponde a 300% da tarifa mínima, para o consumo residencial, e 670% para o consumo comercial, isso significa dizer que a população paratiense paga em média R$7,96/m³ (sete reais e noventa e seis centavos por metro cúbico de água) e o comerciante paratiense paga em média gritantes R$17,78/m³ (dezessete reais e setenta e oito centavos por metro cúbico de água)!!!
12 Vale observar que este consumo é compatível com o último levantamento do SNIS, constante do Diagnósticos dos Serviços de Águas e Esgotos, segundo o qual o consumo médio per capita de água do Estado do Rio de Janeiro é de 254,6 litros por dia (Anexo VII).
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No entanto, saliente-se que tanto o usuário residencial quanto o comercial precisam pagar conta de luz, que no Estado do Rio de Janeiro é extremamente cara, precisam comprar comida para sobreviver, pagar aluguel, escola dos filhos, roupas, materiais escolares, Internet entre outras coisas do dia-a-dia, e no caso do comerciante ainda há necessidade de comprar reposição de estoque para manter sua fonte de renda ativa, e do recolhimento de tributos fiscais e tributos trabalhistas, bem como o pagamento de salário dos funcionários.
Nesta toada, insta mencionar, ainda, o perfil do comerciante paratiense. Não se tratam de pessoas com grandes negócios extremamente lucrativos, poucos são os comerciantes paratienses que têm lojas no Centro histórico ou escunas e pousadas cinematográficas que lucram milhares de reais por mês e, em alta temporada, por dia! A realidade do comerciante paratiense gira em torno de pequenas empresas voltadas em sua grande maioria para a prestação de serviços. A formação de pequenos negócios familiares é o retrato do comércio do Município de Paraty, e a grande maioria tem como alicerce da sua instituição o MEI – Microempreendedor Individual.
Com efeito, de acordo com estudo elaborado pelo Sebrae/RJ em 2016 (Anexo XIII), no Município de Paraty os Microempreendedores Individuais representam 67,8% das empresas, os Microempresários 23,5%, as Empresas de Pequeno Porte 7,2%, totalizando um percentual de 98,5% para os pequenos negócios. Infere-se, portanto, que o comerciante paratiense, em verdade, não possui condições de arcar com uma TRA (taxa referencial de ajuste) para o consumo mínimo equivalente a 350% e para o último nível de consumo o equivalente a 800% da taxa referencial base. Esta insanidade institucionalizada coloca em risco o desenvolvimento econômico do Município!
Após essa breve demonstração está mais do que evidente a abusividade na estrutura da taxa referencial de ajuste imposta pelo contrato nº 008/2014! Mas se esta análise não foi o suficiente para aclarar a abusividade da estrutura tarifária contratual passemos à análise sob a perspectiva do salário mínimo vigente no país. Com efeito, no ano de 2017 o salário mínimo nacional corresponde a 937,00 (novecentos e trinta e sete reais), considerando o valor médio das contas de água do parágrafo anterior extrai-se que a conta média do usuário residencial consome 30,37% do salário mínimo vigente e a do usuário comercial consome aproximadamente 67,84%. Tais percentuais são extremamente preocupantes e,
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fazendo um paralelo com a limitação de 30% do salário para contratação de empréstimos com instituições financeiras, ultrapassam a margem de segurança estabelecida pela jurisprudência por afrontar a dignidade da pessoa humana e colocar o usuário, principalmente o residencial, diante de um dilema doloroso: consumir a água que necessita e ter que economizar nas demais despesas do lar/comércio ou consumir menos água do que necessita para ter como arcar com as demais despesas do lar/comércio? Tal dilema viola por completo o direito de acesso universal ao consumo de água, pois uma minoria dos usuários até pode conseguir se manter na primeira faixa de consumo, mas a maior parte da população terá que se privar do consumo para adequá-lo as suas possibilidades financeiras.
Além dos valores elevados outro problema que torna a estrutura tarifária abusiva e completamente ilegal é a quantidade irrisória de metros cúbicos de água por faixa de consumo.
Isto porque Paraty está inserida numa região onde faz muito calor, levando a um maior consumo de água para a higiene pessoal; a população é caiçara e possui hábitos tradicionais inerentes a região. A maioria das residências e comércios possuem jardins, hortas ou árvores frutíferas que necessitam de constantes regas, grande parte das pessoas possuem animais de estimação e cavalos que precisam de hidratação diária e banhos pelo menos a cada quinze dias. Os cidadãos que residem nas roças têm porcos, galinhas, gansos, hortas, arvores frutíferas e uma infinidade de vida que depende da água para se manter produtiva e ao mesmo tempo dependem desses recursos para sobreviver! Como se isto não bastasse Paraty é uma cidade litorânea turística, de modo que seus moradores constantemente hospedam amigos e familiares que moram em outras cidades. A hospitalidade e afabilidade fazem parte da cultura e dos hábitos locais, o que influencia diretamente no consumo médio mensal de água nos períodos de férias ou festividades. Não é comum um morador paratiense fechar as portas da sua casa para seus amigos e familiares, os hábitos locais dessa comunidade giram em torno da cortesia, da proximidade e da amizade. Todas essas peculiaridades locais geram consumo de água um tanto elevado sem que isso represente desperdício de água, de modo que inaplicável suposta penalidade por disperdício.
Agora pergunta-se: como reduzir a média de consumo de água ante as peculiaridades dos hábitos locais? Cortar as árvores? Se desfazer dos animais?
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Deixar de sair de casa para não suar? Banir as hortas? Os porcos? As galinhas? Parece que, neste caso não é a população que tem que se moldar às imposições da Concessionária, mas sim a Concessionária que deve se moldar aos costumes locais e desenvolver valores e faixas de consumo compatíveis com as peculiaridades locais sem limitar o uso da água de forma tão absurda!
Sabe-se que a imposição das faixas de consumo com incidência de TRA é um método para estimular o consumo consciente e evitar o desperdício, mas a estrutura tarifária deve considerar ao menos o consumo médio já registrado de 35,75m³ de água por mês, sopesar que este consumo médio tem uma razão de ser, pesquisar os porquês deste consumo médio e elaborar uma estrutura tarifária compatível com as peculiaridades, cultura e hábitos locais, impondo faixas de consumo a fim de estimular o uso consciente de maneira plausível e viável sem impor dilemas que afrontem a dignidade da pessoa humana!
A atual forma das faixas de consumo não é viável! Não é plausível exigir que uma pessoa se desfaça de seus jardins, árvores e animais e viole sua higiene pessoal podendo desenvolver doenças apenas porque a água está muito cara! Válido lembrar que o mundo está cada vez menos verde, com cada vez menos animais, de modo que comunidades tão conectadas com a natureza não deveriam ser penalizadas desta forma por tentar mantê-la viva, esse tipo de comunidade deveria ser estimulada a manter o hábito de proteger e cultivar a vida!
Ainda que as peculiaridades locais não sejam suficientes para demonstrar a abusividade e o absurdo na quantidade de metros cúbicos de água por faixa de consumo, válido mencionar que a atual estrutura tarifária prevê como maior faixa de consumo 45m³ em um Município que a própria empresa declara que o consumo médio é de 35,75m³!
Ante o desrespeito com a cultura paratiense e com os hábitos locais é patente que a elaboração desta estrutura tarifária patética não contou com a participação da SAAE, que, como dito no tópico 1 é a responsável por representar e proteger os interesses dos usuários.
Valido trazer à baila, por oportuno, um comparativo lógico e objetivo a fim de expor a abusividade nas faixas de consumo do Município de Paraty. Abaixo está
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colacionada, novamente, a tabela tarifária deste Município retirada do sítio eletrônico da própria Concessionária:
(fonte: <http://www.grupoaguasdobrasil.com.br/paraty/agencia/#estrutura-tarifaria>, visualizado em 30/03/2017)
E agora a estrutura tarifária do Município de Votorantim, cidade localizada no Estado de São Paulo, cuja implementação do saneamento básico foi realizada pela Concessionária Águas de Votorantim, a qual faz parte do Grupo Águas do Brasil, assim como a Concessionária Águas de Paraty, observe-se:
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(fonte: < http://www.grupoaguasdobrasil.com.br/aguas-votorantim/agencia/#estrutura-tarifariaservicos-e-prazos>, visualizado em 30/03/2017)
Esta tabela também foi retirada do sítio eletrônico da própria Concessionária.
Antes de explorarmos as diferenças entre as estruturas tarifárias já surge um questionamento: como uma empresa pode aplicar estruturas tarifárias tão diferentes em dois Municípios? Até poderia ser aceita a explicação de que cada cidade possui suas peculiaridades, e de fato possuem: o Município de Paraty possui nascente própria e rica malha hidrográfica de ótima qualidade, de modo que não precisa buscar água em nascentes distantes, já o Município de Votorantim não possui nascente própria, tendo como fonte de abastecimento o rio Sorocaba, rio este que abastece outros 34 Munícipios, e que apenas margeia o
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Município de Votorantim, bem como margeia áreas urbanas, sendo considerado um rio poluído, o que certamente deixa o custo para o tratamento da água mais elevado! (Anexo XV)
Outra peculiaridade do Município de Votorantim é que ele possui um grande polo industrial, podendo-se citar a notoriedade do “Grupo Votorantim” (Anexo XV), que polui a água com incontáveis produtos químicos que demandam um maior tratamento do esgotamento sanitário, a fim de devolver a água para a natureza de forma pura, diferente do Município de Paraty, cuja economia é voltada para o turismo, pesca e comércio, atividades que pouco polui a água utilizada, o que diminui o custo com o tratamento do esgoto. A atividade industrial existente em Paraty se limita ao fabrico da cachaça, que é feito de forma artesanal, não gerando impacto poluente significativo no esgotamento sanitário, mas, ainda assim, o comerciante paratiense logo na primeira faixa de consumo paga mais do que um usuário industrial pagaria em sua ultima faixa de consumo em Votorantim!
Ademais, ao analisar mais detalhadamente as estruturas tarifárias desses Municípios quatro pontos chamam atenção: o primeiro e mais importante é a ausência da tarifa social na estrutura tarifária do Município de Paraty; o segundo são as classes de usuários mais detalhadas no Município de Votorantim; o terceiro é a quantidade de metros cúbicos de água por faixa de consumo e o quarto e último ponto que merece atenção são os valores dos metros cúbicos de água por faixa de consumo em cada modalidade de usuário.
A omissão do contrato no que diz respeito à tarifa social é completamente ilegal, isto porque o inciso III do art. 27º da Lei Municipal nº 1.471/2005 é impositiva no tocante a adoção da tarifa social, in verbis:
Art. 27. A estrutura tarifária obedecerá dois princípios básicos: (…) III- será adotada uma tarifa social com valor de 50% (cinquenta pro cento) da tarifa mínima residencial, restrita ao consumo mensal de 10m3 ao qual terá direito a família que comprove renda dentro das regras do cadastro dos programas sociais do Governo Federal.
Isto posto, o contrato deve, obrigatoriamente, conter em seu bojo a discriminação sobre a tarifa social, respeitando, desta forma, o fato de que a modicidade tarifária está associada à tarifa dos serviços de abastecimento de água e esgotamento sanitário que seja acessível às famílias de baixa renda. Esclarece
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se, por oportuno, que população ou família de baixa renda é aquela que possui renda familiar mensal per capita de até meio salário mínimo ou renda familiar total de até três salários mínimos, conforme estabelece o Decreto Federal nº 6.135/2007, que dispõe sobre o Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal.
O segundo ponto de análise diferencial entre as duas estruturas tarifárias está relacionada com a quantidade de classes de usuários. Na estrutura tarifária de Paraty há apenas duas classes, quais sejam: residencial/pública e comercial/industrial; já na de Votorantim há quatro classes distintas, quais sejam: residencial, comercial, pública e industrial. É de se anotar que (I) as tarifas da categoria pública no Município de Votorantim correspondem às tarifas da categoria comercial, no entanto, no Município de Paraty as tarifas públicas correspondem com as tarifas residenciais, completamente em desacordo com a legislação municipal. Com efeito, o inciso II, do art. 27 da Lei Municipal nº 1.471/2005 estabelece que “o serviço será tarifado conforme sua categoria de uso, onde o uso comercial da água, pela sua natureza econômica, subsidiará o uso residencial, sendo, portanto a tarifa das categorias não residenciais de maior valor”. Isto significa dizer que não podem as tarifas públicas serem iguais às tarifas residenciais; e (II) no Município de Votorantim há tarifas diferenciadas para comércio e indústria e não poderia ser diferente, afinal as indústrias usam muito mais água e lançam produtos químicos extremamente poluentes na água que demandam tratamento mais complexo e caro para despoluí-la, diferente do comércio que apenas utiliza a água para lavar louça, roupa, banheiro, enfim, possui o uso semelhante ao residencial, de modo que a água não demanda de tratamento com produtos especiais para limpar a água.
Isto posto é de extrema necessidade que haja categorias exclusivas para os usuários públicos e industriais, os públicos porque há disposição legal e os industriais porque quando houver a implementação do tratamento dos esgotos os usuários comerciais vão sair em desvantagem, pois pagarão tarifa incompatível com o uso da água; por outro lado o usuário industrial certamente terá vantagens, afinal pagarão menos do que deveriam pagar para despoluição da água.
O terceiro ponto está relacionado com quantidade de metros cúbicos de água por faixa de consumo, este tema já foi abordado ao longo deste subtópico principalmente quando destacado que o consumo médio de água da população
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paratiense é de 35,75m³ de água por mês, no entanto, ao compararmos as faixas de consumo de Paraty com as de Votorantim, repita-se que ambas cidades possuem como Concessionárias empresas que integram o grupo Águas do Brasil, nota-se a gritante diferença de um Município para o outro, observe:
Tabela 0113 – Votorantim Tabela 0214 – Paraty
Como se pode observar, no Município de Votorantim, as faixas de consumo para cada categoria é diferenciada, apenas a categoria comercial e a pública são iguais, isto porque cada categoria de consumo possui suas peculiaridades. Impossível crer que a categoria residencial, a comercial e a industrial possuem as mesmas demandas de consumo de água! Já em Paraty as faixas de consumo são idênticas para todas as categorias de consumo, não há respeito às peculiaridades de cada categoria! Contrariando por completo a Lei Federal nº 11.445/2007 (art. 2º, inciso V).
13 Fonte:<http://www.grupoaguasdobrasil.com.br/aguas-votorantim/agencia/#estrutura-tarifaria-servicos-eprazos>, visualizado em 30 mar. 2017. 14 Fonte: <http://www.grupoaguasdobrasil.com.br/paraty/agencia/#estrutura-tarifaria>, visualizado em 30 mar. 2017.
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Também é possível verificar que, no Município de Votorantim, todas as categorias possuem faixas de consumo com limites viáveis. Observe as últimas faixas de consumo de cada categoria: em Votorantim essas faixas nas categorias residencial e industrial atingem o volume de 200m³ de água, já as categorias pública e comercial atingem 100m³ de água; ao olharmos para a tabela 02, de Paraty, verifica-se que a ultima faixa de consumo para todos os usuários são míseros 45m³!!!! O que justificaria tamanha diferença na delimitação das faixas de consumo na estrutura tarifária de dois municípios que têm como concessionárias empresas que integram o mesmo grupo, qual seja, Águas do Brasil? Talvez uma justificativa plausível seja que em Votorantim houve a participação ativa da agência reguladora competente, e em Paraty não, por isso a Concessionária se valeu de todos os meios para garantir o ganho excessivo e abusivo do lucro!
Falando em lucro, observe o valor das tarifas em cada faixa de consumo na tabela 01 e na tabela 02. Não é preciso muitos argumentos para demonstrar o abuso nas tarifas do Município de Paraty! O comerciante paratiense logo na primeira faixa de consumo (até 10m³ – R$9,29) paga mais do que o usuário industrial no Município de Votorantim na ultima faixa de consumo (acima de 200m³ – R$9,13)!!!!!! Sendo que, como destacado acima, a cidade de Votorantim não tem acesso fácil à água limpa e divide sua fonte de água com outros municípios, o que certamente deixa a água mais cara; já o Município de Paraty possui vasta malha hidrográfica e inúmeras nascentes próprias!!! Por outro lado o usuário residencial paratiense já na primeira faixa de consumo (até 10m³ – R$2,6543) paga mais do que o usuário residencial de Votorantim na terceira faixa de consumo (de 21m³ a 30m³ – R$2,48)!
Após toda essa explanação está mais do que evidente a abusividade nos valores do metro cúbico de água em Paraty e da quantidade vexatória de volume de água por faixa de consumo! Evidente também que a Concessionária além de atentar contra o princípio da dignidade da pessoa humana e da universalização do uso da água ao aplicar preços completamente incompatíveis com o consumo e que praticamente inviabilizam o uso da água também atentou contra as peculiaridades não só da cultura e dos hábitos do Município de Paraty como deixou de atender as necessidades das categorias residencial, pública, comercial e industrial !
Do exposto patente que há necessidade de revisão da estrutura tarifária para que seja desenvolvida uma nova semelhante à do Município de Votorantim.
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Impossível aceitar que a última faixa de consumo seja para quem consumir mais do que 45m³ de água sendo que a média municipal é de 35.75m³! Também é inaceitável que a última faixa de consumo comercial possua uma TRA de 800%, sendo que em Votorantim a TRA da ultima faixa de consumo da categoria industrial é aproximadamente de 600% e é aplicada para quem consumir mais de 200m³!!! Ambos os Municípios possuem seres humanos que dependem da água para sobreviver, as únicas diferenças entre esses Municípios é que um deles possui suas próprias nascentes, no caso Paraty e o outro, Votorantim, não as possuí, e além disso, em Paraty o ente regulador que deveria fiscalizar este tipo de atividade sequer foi instituído, e em Votorantim sua participação certamente foi ativa e respeitada pela Concessionária.
Essas tabelas comparativas impõe a reflexão não só da população, como também do próprio executivo municipal que assinou esse contrato e aceitou que uma empresa colocasse seus interesses acima do interesse público e prejudicasse a população que era seu dever proteger. Certamente deve instigar a reflexão do Ministério Público, detentor do dever constitucional de custos legis e de defensor dos direitos coletivos e difusos, que é o caso do saneamento básico seja na distribuição de água potável, seja no tratamento de água e de esgoto e de sua devolução ao meio ambiente nas mesmas condições em que foi extraída.
Por fim, com relação às categorias de consumo válido destacar o parágrafo 5º do art. 24 do Regulamento dos Serviços (Anexo IX do contrato nº 00/2014); o referido dispositivo impõe ao usuário que solicitar o serviço de ligação temporária de água o pagamento de tarifa pelo valor comercial. Esta atrocidade dispensa comentários! Se o usuário integra a categoria residencial não faria o menor sentido ele pagar a tarifa que é cobrada para a categoria comercial! Principalmente porque o inciso II, do art. 27 da Lei Municipal nº 1.471/2005 é claro como a luz solar ao estabelecer que “o uso comercial da água, pela sua natureza econômica, subsidiará o uso residencial, sendo, portanto a tarifa das categorias não residenciais de maior valor”. Isso significa dizer que pouco importa se a ligação da água é temporária ou não, não pode o usuário da categoria residencial pagar a tarifa cobrada para a categoria comercial, isto porque no caso residencial não há aferição de lucro, não há natureza econômica, o que inviabiliza por completo a manutenção da vigência desta atrocidade convencionada. Ademais, tal previsão, além de contrariar o princípio da legalidade, também viola o princípio boa-fé e gera
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enriquecimento ilícito por parte da empresa, ato ilegal que acarreta o direito de restituição em dobro do indébito nos moldes do art. 42 do CDC bem como sanções na esfera administrativa por atentar contra o direito do consumidor!
(subtópico II) da ilegalidade do consumo por economia e da cobrança por estimativa
Ao longo do contrato, com relação à cobrança tarifária, nota-se o absurdo da autorização contratual da cobrança por estimativa e da cobrança por economia. Referido tópico sequer deveria existir, haja vista que a jurisprudência já é mais do que pacífica no tocante à vedação absoluta dessas formas de cobrança garantindo, inclusive, a restituição em dobro de valores cobrados com base nessas formas de cálculo tarifário completamente abusivo.
A cobrança por estimativa é explicada no Anexo IV do contrato 008/2014 da seguinte forma:
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O critério de medição por estimativa adotado foi o da metragem quadrada do imóvel, obviamente poderiam ser levantados inúmeros argumentos acerca da subjetividade de tal critério, afinal, um imóvel com grandes metragens poderia abrigar apenas uma pessoa e um imóvel com baixas metragens poderia abrigar mais pessoas, de modo que pouco importa a metragem do imóvel para estimar a quantidade de água por ele consumida. O fato é que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a cobrança por estimativa é completamente ilegal e proibida, observe:
DIREITO ADMINISTRATIVO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DE TARIFA DE ÁGUA REALIZADA POR ESTIMATIVA DE CONSUMO. Na falta de hidrômetro ou defeito no seu funcionamento, a cobrança pelo fornecimento de água deve ser realizada pela tarifa mínima, sendo vedada a cobrança por estimativa. Isso porque a tarifa deve ser calculada com base no consumo efetivamente medido no hidrômetro, sendo a tarifa por estimativa de consumo ilegal por ensejar enriquecimento ilícito da concessionária. Ademais, tendo em vista que é da concessionária a obrigação pela instalação do hidrômetro, a cobrança no caso de inexistência do referido aparelho deve ser realizada pela tarifa mínima. (REsp 1.513.218-RJ, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10/3/2015, DJe 13/3/2015 – grifou-se)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ART. 535 DO CPC. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. ALEGAÇÃO GENÉRICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FORNECIMENTO DE ÁGUA. INEXISTÊNCIA DE HIDRÔMETRO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA POR ESTIMATIVA. ILEGÍTIMA A SUSPENSÃO DOS SERVIÇOS EM RAZÃO DE DÉBITOS PRETÉRITOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. DANO MORAL CONFIGURADO. REVISÃO DESSE ENTENDIMENTO. PRETENSÃO DE REEXAME DE PROVAS. SÚMULA 7/STJ 1. A análise do recurso especial quanto à violação do art. 535 do CPC denota que a parte recorrente não logrou êxito em demonstrar objetivamente quais os pontos foram omitidos pelo acórdão recorrido. Tal circunstância atrai a incidência da Súmula 284/STF. 2. Impõe-se o não conhecimento do recurso especial por ausência de prequestionamento, entendido como o necessário e indispensável exame da questão pela decisão atacada, o que atrai a incidência das Súmulas
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282 e 356 do STF. 3. Está pacificada nesta Corte a orientação de ser ilegal a cobrança por estimativa de consumo no caso de inexistência de hidrômetro. Incidência da Súmula 83 do STJ. 4. A jurisprudência do STJ considera ilegítima a interrupção no fornecimento de água decorrente de débito pretérito, em virtude da existência de outros meios legítimos de cobrança de débitos antigos não pagos. Incidência da Súmula 83 do STJ. 5. O Colegiado de origem consignou, com base no arcabouço probatório dos autos, que o dano moral foi configurado, bem como fixou seu valor em obediência aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. A revisão desse entendimento esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ. 6. Agravo regimental a que se nega provimento. (AGRESP 201400687913, DIVA MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO) – SEGUNDA TURMA, DJE DATA:18/12/2015 – grifou-se)
O tema está tão pacificado que o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro editou a súmula nº 152, observe-se:
Súmula TJ nº 152. A cobrança pelo fornecimento de água, na falta de hidrômetro ou defeito no seu funcionamento, deve ser feita pela tarifa mínima, sendo vedada a cobrança por estimativa. Referência: uniformização de jurisprudência nº. 2010.018.00003 – Julgamento em 04/10/2010 – Relator: Desembargador José Geraldo Antonio. Votação Unânime.
Ante o posicionamento jurisprudencial firmado pelo STJ e a súmula nº 152 do TJ/RJ, a questão não necessita de maior argumentação para ter a sua completa ilegalidade demonstrada.
No entanto, merece atenção o Decreto Estadual nº 553/76. Tal Decreto infelizmente autoriza a cobrança por estimativa, ocorre que, a referida norma além de apenas regulamentar os serviços públicos a cargo da CEDAE no Estado do Rio de Janeiro, o que não e o caso do Município de Paraty, de ser anterior ao CDC e não ter sido elaborado com base nas diretrizes consumeristas, sofreu controle de legalidade pelo Poder Judiciário e considerado completamente ilegal no tocante à cobrança por estimativa, prova disto é a edição da súmula nº 152 do TJ/RJ acima colacionada. Ademais, em julgamento de recurso da própria CEDAE o STJ reafirmou a ilegalidade da cobrança por estimativa no REsp 1.513.218-RJ supramencionado. O afastamento do Decreto Estadual nº 553/76 e a aplicação da jurisprudência consolidada tem sido a medida adotada pelo TJ/RJ, note-se:
APELAÇÃO CIVIL. CEDAE. COBRANÇA DO CONSUMO DE ÁGUA POR ESTIMATIVA. INEXISTÊNCIA DE HIDRÔMETRO NA UNIDADE CONSUMIDORA. VERBETE SUMULAR Nº 152 DESTE TJ/RJ. REFATURAMENTO DAS CONTAS COM BASE NA TARIFA MÍNIMA. INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL. 1. Primeiramente, quanto à decretação de ofício da prescrição, correta a sentença que reconheceu a prescrição em relação as contas do período anterior a junho de 2001, na forma do art. 205 do Código Civil. 2. Quanto ao mérito, deve-se ressaltar que, em que
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pese a cobrança por estimativa ser permitida pela legislação pátria, conforme se verifica do Decreto Estadual nº 553/76, este Tribunal de Justiça editou o verbete nº 152, proibindo a cobrança do consumo de água por estimativa, na falta de hidrômetro ou defeito no seu funcionamento. 3. Portanto, a cobrança pelo fornecimento de água, na falta de hidrômetro, deve ser feita pela tarifa mínima. Refaturamento das contas de consumo posteriores a maio de 2001 que se impõe. 4. Inexistência de dano moral. 5. Parcial provimento do apelo, nos termos do art. 557, § 1º-A, do CPC. (TJ-RJ – APL: 18006975820078190004 RJ 018069758.2007.8.19.0004, Relator: DES. BENEDICTO ABICAIR, Data do Julgamento: 04/05/2012, SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/07/2012)
Isto posto, tal decreto jamais poderá ser utilizado como fundamento legal autorizador da cobrança por estimativa, afinal, compete ao Poder Judiciário avaliar quais dispositivos legais são compatíveis com o ordenamento jurídico vigente e, consequentemente, determinar a legalidade ou a ilegalidade dos dispositivos analisados.
Superada a ilegalidade da cobrança por estimativa é de se ressaltar a abusividade da cobrança por economias, também conhecida como cobrança por unidades autônomas. Tal método consiste em multiplicar o valor correspondente a medição registrada no hidrômetro ou o valor da tarifa mínima ao número de economias ou unidades autônomas, geralmente estipuladas pelo número de privadas ou de quartos do imóvel, cada grupo representa um multiplicador a ser aplicado à tarifa. Observe sua previsão contratual Anexo IV do contrato nº 008/201:
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Note-se que o contrato nº 008/2014 foi além e convencionou a cobrança por estimativa por economia! Atrocidades à parte, assim como a cobrança por estimativa, a prática da cobrança por economias também é vedada pelo Poder Judiciário. Tal tema também está pacificado, observe as manifestações do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. FORNECIMENTO DE ÁGUA. ILEGALIDADE DA COBRANÇA DA TARIFA MÍNIMA, MULTIPLICADA PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA NESTA CORTE SUPERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido da ilegalidade da cobrança de tarifa de água, em valor correspondente ao consumo mínimo presumido mensal multiplicado pelo número de economias, quando o consumo total de água é medido por um único hidrômetro. 2. Agravo Regimental desprovido. (STJ – AgRg no AgRg bi Ag: 1286328 RJ 2010/0047694-6, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIS FILHO, Data de Julgamento: 28/04/2015, T1 – PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2015)
ADMINISTRATIVO – SERVIÇO PÚBLICO – FORNECIMENTO DE ÁGUA – COBRANÇA PELA TARIFA MÍNIMA – LICITUDE – CONDOMÍNIO – HIDRÔMETRO ÚNICO – MULTIPLICAÇÃO DO CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE ECONOMIAS – ILEGALIDADE. 1. É lícita a cobrança de consumo de água pelo valor correspondente à tarifa mínima nos meses em que o registrado pelo hidrômetro for menor que a cota estabelecida. Precedentes. 2. Nos condomínios em que o consumo total de água é medido por um único hidrômetro, é ilegal multiplicar a tarifa mínima de
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água pelo número de unidades autônomas. Agravo regimental parcialmente provido. (STJ – AgRg no REsp: 724873 RJ 2005/0024379-0, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 25/11/2008, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Julgamento: 25/12/2008)
ADMINISTRATIVO. CEDAE. FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO. COBRANÇA PELA TARIFA MÍNIMA. POSSIBILIDADE. CONDOMÍNIO DE EDIFÍCIO COMERCIAL. HIDRÔMETRO ÚNICO. MULTIPLICAÇÃO DO CONSUMO MÍNIMO PELO NÚMERO DE ECONOMIAS. ILEGALIDADE. 1. O STJ reconhece a legalidade da cobrança de consumo de água pelo valor correspondente à tarifa mínima, ainda que haja hidrômetro que registre consumo inferior àquele. 2. Contudo, nos casos em que o condomínio dispõe de um único hidrômetro, a concessionária não pode multiplicar o consumo mínimo pelo número de unidades autônomas, desprezando o consumo efetivo. Precedentes do STJ. 3. Agravo Regimental não provido. (STJ – AgRg no REsp: 1132558 RJ 2009/0062412-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 01/10/2009, T2 – SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/10/2009)
Além da jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça a cobrança por economia ou por unidade autônoma também é vedada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, ademais, a promoção deste tipo de cobrança enseja, inclusive, a restituição do indébito em dobro nos moldes do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Observe as súmulas e enunciados do TJ/RJ acerca da cobrança por unidades autônomas:
SÚMULA TJ Nº 175 A cobrança de tarifa mínima de água e esgoto, multiplicada pelo número de unidades autônomas (economias) de um condomínio, sujeita a concessionária à devolução em dobro do valor comprovadamente pago. Referência: processo administrativo nº. 001410934.2011.8.19.0000 – Julgamento em 04/04//2011 – Relator: Desembargador Maurício Caldas Lopes. Votação unânime. (ver: concessionária de serviço público, condomínio edilício, tarifa de esgoto, tarifa mínima)
SÚMULA TJ Nº 191 Na prestação do serviço de água e esgoto é incabível a aplicação da tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas do condomínio. Referência: processo administrativo nº. 001366246.2011.8.19.0000 – Julgamento em 22/11/2010 – Relator: Desembargadora Leila Mariano. Votação unânime.
ENUNCIADO – AVISO TJ Nº 27 105- A cobrança de tarifa mínima de água e esgoto, multiplicada pelo número de unidades autônomas (economias) de um condomínio, sujeita a concessionária à devolução em dobro do valor comprovadamente pago. Justificativa: Não há na hipótese erro justificável, porquanto a matéria está sedimentada no sentido da proibição de tal forma de exação. Nesse sentido, não só farta jurisprudência do STJ, como também o verbete n º 16, do aviso TJRJ n º 94/10 (“na prestação do serviço de água e esgoto é incabível a aplicação da tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas do condomínio”). Antes de configurar um equívoco, caracteriza-se a conduta abusiva da concessionária na forma da cobrança, a impor a devolução em dobro do que foi recebido do usuário, na forma do que
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dispõe o art. 42, parágrafo único do CDC. Precedentes: RESP 982938/RJ, STJ, SEGUNDA TURMA, DJE 10/02/2010; 0270731- 20.2009.8.19.0001, TJERJ, 2ª C. CÍVEL, JULGAMENTO EM 16/02/2011. AVISO TJ Nº 27, DE 25/03/2011
ENUNCIADO – AVISO TJ Nº 94 16. Na prestação do serviço de água e esgoto é incabível a aplicação da tarifa mínima multiplicada pelo número de unidades autônomas do condomínio. PRECEDENTES: AGINST 2009.002.24089, TJERJ, 13ª C. CÍVEL, JULGADO EM 28/08/2009. APCV 2009.001.47034, TJERJ, 12ª C. CÍVEL, JULGADA EM 18/08/2009. AVISO TJ Nº 94, DE 04/10/2010
ENUNCIADO – AVISO TJ Nº 65 8. É ilegítima a fixação de tarifa de água e esgoto fundada no número de unidades. (VER: TARIFA DE ESGOTO) AVISO TJ Nº 65, DE 11/12/2006
ENUNCIADO – AVISO TJ Nº 17 30. A tarifa devida pela prestação do serviço de fornecimento de água e luz é aquela registrada pelo respectivo medidor, se superior à mínima, vedada qualquer outra forma de exação. Justificativa: a relação entre usuário e concessionária não é tributária, mas tarifária, de modo que somente é possível e legal a cobrança pelo serviço efetivamente prestado, salvo se inferior o consumo medido ao valor da tarifa mínima, cobrada a partir do custo de disponibilização e manutenção do serviço ao usuário, caso em que haverá ela de prevalecer, no interesse de sua efetiva continuidade. REF.: APCV 2001.001.22250, TJERJ, 12ª C. CÍVEL, JULGADA EM 19/03/2001 APCV 2000.001.03781,TJERJ, 4ª C. CÍVEL, JULGADA EM 05/09/2000 (VER: CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBLICO) AVISO TJ Nº 17, DE 24/05/2005
De todo o exposto resta mais do que evidente a ilegalidade das cobranças por estimativa ou por economia, sendo certo que o usuário consumidor deve pagar apenas o consumo medido no hidrômetro, cabendo à Concessionária efetuar a correta instalação dos medidores e verificar o seu adequado funcionamento. Caso o hidrômetro esteja com defeito ou caso ele seja inexistente a Concessionária ficará limitada a cobrar a taxa mínima de consumo, sem jamais poder realizar qualquer tipo de estimativa de consumo para o imóvel.
Isto posto, tais previsões contratuais devem ser completamente eliminadas do contrato por serem incompatíveis com a ordem jurídica vigente.
(subtópico III) da cobrança de serviços complementares de forma compreensível pelo usuário consumidor
Por fim, com relação às ilegalidades da estrutura tarifária do anexo IV do contrato nº 008/2014, é de se anotar a forma de delimitação dos valores dos serviços complementares que eventualmente poderão ser contratados pelo usuário, observe:
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A primeira anotação a ser feita é que os valores dos serviços não são expressos em reais, mais sim multiplicadores a serem aplicados à TRA (taxa referencial de ajuste). Esta forma de cálculo para cobrança dos serviços complementares confunde e muito a estipulação do valor desses serviços, afinal tais multiplicadores não serão aplicados ao valor mínimo de metro cúbico de água ou ao valor estipulado para cada faixa de consumo de cada categoria de usuário? Se o método utilizado for a segunda alternativa, como determinar em qual faixa de consumo o usuário se enquadra no mês que necessitar do serviço complementar? Utilizarão a conta do mês anterior como referencia ou farão uma projeção de consumo com base na quantidade de água já consumida no mês corrente?
Veja que são vários os questionamentos. A única certeza é o multiplicador aplicado e tal certeza já evidencia a cobrança abusiva de determinados serviços. Observe o item 6.4 da tabela. Para substituição de um hidrômetro com diâmetro de 2” será aplicado o multiplicador de 360; considerando que a tarifa mínima sem a incidência de nenhuma taxa referencial de ajuste é de aproximadamente R$2,65 (dois reais e sessenta e cinco centavos) este serviço custará no mínimo R$954,00
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(novecentos e cinquenta e quatro reais), montante um tanto elevado para a simples troca de um hidrômetro.
Além disto, o contrato não prevê a possibilidade de troca do hidrômetro de forma gratuita para usuários consumidores de baixa renda ou de troca gratuita na hipótese do hidrômetro precisar ser trocado sem que haja culpa do consumidor na troca, afinal, não pode o usuário ter que pagar por um serviço que não deu causa! Imaginemos a hipótese do hidrômetro apresentar defeito em decorrência de folhas presentes na água que não recebeu o adequado tratamento antes de ser encaminhada para as residências ou comércios dos usuários, seria inconcebível que o consumidor arcasse com despesas causadas pela prestação inadequada do serviço da própria Concessionária! Tal atrocidade representaria enriquecimento ilícito por parte da Concessionária, a qual lucraria mais em cima da péssima prestação de serviço oferecida aos seus usuários.
Do exposto é possível notar que a forma de desvendar o preço do serviço é no mínimo estranha e pouco precisa. Como afirmado em diversas oportunidades, os trechos que tratam da cobrança de preço ao consumidor devem ser delimitadas em consonância com o Código de Defesa do consumidor, respeitando suas diretrizes, princípios e dispositivos legais. Ademais desnecessário tecer qualquer comentário acerca da aplicabilidade do CDC a esta relação de consumo. Desta feita, passa-se a demonstrar a ilegalidade deste modelo de cálculo para cobrança dos serviços complementares sob a ótica do CDC.
O art. 6º do CDC traz o rol dos direitos básicos dos consumidores, dentre eles está o direito à “informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem” (inciso III). Em outras palavras, o preço cobrado pelo serviço deve ser informado de forma adequada, clara e correta, tal direito decorre do princípio da boa-fé.
Outrossim, o Decreto nº 5.903/2006, que regulamenta o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 2º estabelece o que segue:
Art. 2o Os preços de produtos e serviços deverão ser informados adequadamente, de modo a garantir ao consumidor a correção, clareza, precisão, ostensividade e legibilidade das informações prestadas. § 1o Para efeito do disposto no caput deste artigo, considera-se:
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I – correção, a informação verdadeira que não seja capaz de induzir o consumidor em erro; II – clareza, a informação que pode ser entendida de imediato e com facilidade pelo consumidor, sem abreviaturas que dificultem a sua compreensão, e sem a necessidade de qualquer interpretação ou cálculo; III – precisão, a informação que seja exata, definida e que esteja física ou visualmente ligada ao produto a que se refere, sem nenhum embaraço físico ou visual interposto; IV – ostensividade, a informação que seja de fácil percepção, dispensando qualquer esforço na sua assimilação; e V – legibilidade, a informação que seja visível e indelével.
Note-se que para o preço do serviço ser informado de forma adequada é necessário que todos os requisitos do dispositivo legal sejam observados, pois há um conectivo de adição (“e”), não de alternância (“ou”). Da leitura deste dispositivo depreende-se que o contrato nº 008/2014 viola por completo o ordenamento jurídico vigente, isto porque a forma de delimitação dos preços dos serviços complementares não é correta, clara ou ostensiva, pois induz o consumidor a erro por não esclarecer sobre qual TRA incidirá o multiplicador estabelecido, além disso o preço não é facilmente inteligível pelo consumidor, dependendo de cálculo para chegar ao valor do serviço a ser eventualmente contratado e, por fim, há necessidade de esforço para assimilação do real valor do serviço.
Nesta toada, o art. 51 do CDC determina serem nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada15, que sejam incompatíveis com a boa-fé (inciso IV) ou que estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor (inciso XV), que é o caso da forma na qual foi elaborada toda estrutura tarifária deste contrato, o qual convencionou a cobrança por estimativa, por economias e vinculou o preço dos serviços complementares à multiplicação de uma TRA (taxa referencial de ajuste) indefinida que pode ser escolhida a bel prazer do prestador de serviços, o que certamente vai contra as regras consumeristas.
Isto posto, o contrato merece correção também no tocante à delimitação dos preços dos serviços complementares para que a TRA a ser multiplicada esteja expressa, também deve ser apresentado o resultado do cálculo após a multiplicação, assim mesmo os consumidores que não sabem realizar cálculos 15 Art. 51 do CDC, § 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que: I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence; II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual; III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.
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matemáticos compreenderão o real valor do serviço. Desta forma o contrato se adequará à legislação pátria.
7. Da ilegalidade na cobrança de tarifas extras aos usuários para instalação de hidrômetro
No anexo IX ao contrato nº 008/2014 consta o Regulamento dos Serviços, o referido regulamento nos parágrafos 2º, 6º e 7º do inciso III do art. 23 e o parágrafo 1º do art. 24, impõe aos usuários a obrigatoriedade de efetuar pagamento pelo serviço de ligação da água. No entanto, no parágrafo 1º do art. 42 do mesmo Regulamento determina que “O HIDRÔMETRO será de propriedade da CONCESSIONÁRIA, cabendo a esta sua instalação, independente de solicitação do USUÁRIO (…)”; e o parágrafo 3º do mesmo dispositivo estipula que o usuário apenas pagará alguma taxa no caso da instalação de um novo hidrômetro, observe: “A guarda do hidrômetro instalado será de responsabilidade do USUÁRIO, cabendo ao mesmo recolher a taxa de instalação de um novo hidrômetro no caso de furto, dano físico ou violação do equipamento original”. Tal contradição no mesmo documento demonstra a falta de zelo na celebração da PPP firmada por meio do contrato nº 008/2014.
Contradições à parte, lacunas não podem subsistir. Isto posto, o art. 4º da Lei Estadual nº 4.901/2006, que disciplina a instalação de medidores, estabelece que “Cabe à Concessionária arcar com os custos da instalação ou transferência dos medidores de consumo”. Patente, portanto, a ilegalidade na cobrança pela instalação de hidrômetros.
Ademais, ao compulsar o Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty, elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013, percebe-se que há investimentos destinados para a implantação de hidrômetros, observe:
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(fls. 6 do contrato nº 008/2014 – grifou-se)
Ante a destinação de verba específica para a instalação de hidrômetros, permitir que a Concessionária efetue a cobrança de tal serviço aos usuários é o mesmo que institucionalizar o enriquecimento ilícito, eis que a Concessionária já recebeu verba para promover a implementação dos hidrômetros, sendo completamente ilegal a dupla cobrança pelo mesmo serviço.
Desta forma, os parágrafos 2º, 6º e 7º do inciso III do art. 23 e o parágrafo 1º do art. 24 do Regulamento dos Serviços (anexo IX ao contrato nº 008/2014) deve ser suprimido no tocante a possível cobrança de instalação do primeiro hidrômetro, sendo certo que a concessionária apenas poderá cobrar pela prestação deste serviço se o usuário não cumprir com o dever de guarda do equipamento nos moldes do inciso II do art. 23 da Lei municipal nº 1.471/2005.
8. Do Fundo Garantidor Municipal e da impossibilidade do Poder Concedente ser responsabilizado pela ausência da contraprestação
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pública se esta ocorrer pela falta de repasse dos demais entes envolvidos
A Lei Municipal nº 1.890/2013 criou o Fundo de Parceria Público-Privada de Paraty, também chamado de fundo garantidor no contrato nº 008/2014. Da leitura do diploma legal em comento percebe-se que apenas verbas municipais integram este fundo, portanto, apenas inadimplências municipais deveriam permitir que a Concessionária almejasse algum tipo de restituição por meio de acesso aos recursos deste fundo. No entanto, diversas cláusulas contratuais autorizam a Concessionária a se socorrer do fundo municipal mesmo diante da inadimplência dos demais entes públicos envolvidos na PPP.
A subcláusula 9.3.2 do contrato nº 008/2014 impõe ao Município de Paraty o ônus de ser o garantidor do repasse integral da Contraprestação Pública proveniente do FECAM e da ELETRONUCLEAR. Observe:
O PODER CONCEDENTE se obriga a providenciar contas específicas e vinculadas para o recebimento dos recursos oriundos do FECAM e da ELETRONUCLEAR, a serem exclusivamente destinados ao cumprimento das obrigações correspondentes e contraídas por este CONTRATO, envidando todos os esforços para repassar das contas específicas e vinculadas relativas ao FECAM e à ELETRONUCLEAR os recursos financeiros para o FUNDO instituído pela Lei nº 1.890/13, em garantia ao pagamento integral das CONTRAPRESTAÇÕES PÚBLICAS provenientes do FECAM e da ELETRONUCLEAR à CONCESSIONÁRIA e demais obrigações previstas na Cláusula 45.1 supra, de modo a manter o valor garantidor no patamar financeiro suficiente, ao menos, aos próximos 6 (seis) meses subsequentes a cada pagamento, tanto do FECAM, quanto da ELETRONUCLEAR, nos mesmos moldes do subitem 45.2.1. (grifou-se)
Destaca-se que a subcláusulas 17.4 (iii) e 45.2.1 possuem a mesma redação da subcláusula supra. Tais subcláusulas são completamente absurdas! O problema reside na parte destacada do dispositivo contratual. Isto porque, além dos maiores aportes financeiros terem sido oriundos do FECAM e da ELETRONUCLEAR justamente porque o Munícipio de Paraty não possuía recursos financeiros suficientes para promover a Parceira Pública Privada, é completamente inconcebível que o Município, por meio de uma disposição contratual elaborada sem a devida fiscalização do ente regulador (no caso a SAAE), seja responsabilizado pelo inadimplemento das estatais! Inconcebível que o Município de Paraty seja o fiador do FECAM e da ELETRONUCLEAR!
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Ora, Paraty teve a participação financeira de aproximadamente 15,67% do investimento contratual16, a ELETRONUCLEAR de 24,09%, o FECAM de 42,17% e a Concessionária Águas de Paraty de 18,07%, ou seja, o contrato nº 008/2014 pretende que o menor investidor seja responsável por adimplir as contraprestações mensais das estatais que, juntas, integralizaram 66,26% do investimento exigido para implementação do plano de saneamento básico, eximindo-as de qualquer responsabilidade no caso de inadimplemento.
De fato deve haver um fundo garantidor, mas a Lei nº Lei Municipal nº 1.890/2013 criou o Fundo de Parceria Público-Privada do Município de Paraty e, portanto, o referido fundo é destinado a garantir apenas a contraprestação assumida pelo Município de Paraty. Se a Concessionária almeja fundos garantidores para as contraprestações do FECAM e da ELETRONUCLEAR deverão ser criados fundos específicos para tal finalidade, não podendo a comunidade de Paraty, representada pelo Executivo Municipal, ser financeiramente prejudicada e saqueada em decorrência da inadimplência de outros entes, afinal a verba do fundo de Paraty, em ultima análise, pertence ao povo. O Município de Paraty não possui meios legais para obrigar o FECAM e a ELETRONUCLEAR a pagar a contraprestação no caso de atraso e, por esta razão, não pode ser penalizado por este tipo de conduta!
A mesma abusividade pode ser verificado nas subcláusulas que compõe a cláusula 45 do contrato nº 008/2014.
Com efeito, a subcláusula 45.1 estipula que o fundo criado pela lei nº 1.890/13 será garantidor e devedor solidário de todas as obrigações assumidas pelo Poder Concedente no contrato celebrado ou qualquer outra obrigação dele decorrente, inclusive quanto ao pagamento das contraprestações públicas, indenizações ou demais pagamentos inadimplidos pelo Poder Concedente à Concessionária. Observe que, novamente, o contrato impõe ao Município de Paraty o ônus de adimplir as contraprestações públicas do FECAM e da ELETRONUCLEAR.
Na mesma toada, a subcláusula 45.2. obriga o Município de Paraty a integralizar financeiramente o fundo instituído pela lei nº 1.890/13 “em garantia ao pagamento integral das contraprestações públicas à concessionária e demais 16 R$369.073.000,00 (trezentos e sessenta e nove milhões e setenta e três mil reais)
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obrigações previstas na cláusula 45.1 supra, bem como a manutenção pelo Poder Concedente de valor garantidor no patamar suficiente, ao menos, para pagamento integral das contraprestações públicas orçamentária municipal devidas à Concessionária relativas aos próximos 6 (seis) meses subsequentes a cada pagamento”
As subcláusulas em comento violam o princípio da indisponibilidade do interesse público ao dispor do patrimônio municipal de forma leviana assumindo obrigações alheias sem nenhuma contrapartida, atentam contra o princípio da boa-fé ao responsabilizar um ente que sabidamente não possui condições financeiras ou meios legais para assegurar o adimplemento da contraprestação de outros entes e afrontam os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ao impor ao Município de Paraty o ônus exagerado de garantir a inadimplência de entes que suportaram despender aporte financeiro superior à obrigação assumida pelo Município, bem como ao impor o dever de manter o fundo garantidor com capital referente ao pagamento de pelo menos 6 (seis) meses de contraprestações públicas orçamentária devidas à Concessionária.
A exigência da reserva equivalente a 6 (seis) meses de contraprestações é exagerada e onera/congela verba Municipal que poderia ser direcionada para outros setores, sendo certo que o equivalente a 3 (três) meses de contraprestações MUNICIPAIS, excluindo-se, por tanto, as contraprestações que caberiam ao FECAM e à ELETRONUCLEAR, é mais do que suficiente para assegurar o adimplemento do Município.
Isto posto, tais subcláusulas devem ser excluídas do contrato nº 008/2014 e substituídas por dispositivos contratuais que criem fundos específicos para garantir a contraprestação do FECAM e da ELETRONUCLEAR e limitem a reserva de contraprestações MUNICIPAIS a 3 (três) meses.
Outra subcláusula que merece reforma é a 9.5, que, assim como a subcláusula anterior, impõe ao Município de Paraty o ônus de toda a contraprestação pública, observe:
9.5 Havendo atraso no pagamento da CONTRAPRESTAÇÃO PÚBLICA pelo PODER CONCEDENTE e/ou pelo FUNDO, nos termos das Subcláusulas anteriores, esta deverá ser atualizada monetariamente pelo IGP-M (FGV), ou qualquer outro índice que venha substituí-lo, além da aplicação de multa de mora
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de 2% (dois por cento) sobre o valor em atraso, a partir do vencimento do DOCUMENTO DE COBRANÇA estabelecido na Subcláusula 9.4.
E, pelos mesmos fundamentos da subcláusula anterior, merece nova redação a fim de assegurar que o Município de Paraty apenas garantirá a contraprestação pública municipal, ou seja, a que assumiu pagar sem necessitar de ajuda de outros entes. As contraprestações públicas que couberem ao FECAM e a ELETRONUCLEAR deverão ser por eles garantidas por meio de fundo especial criado para tanto. As subcláusulas 32.1, 32.2 e 45.7 merecem as mesmas observações.
Por fim, com relação ao fundo garantidor, o contrato nº 008/2014 determina que na hipótese de utilização, mesmo que parcial, dos recursos do fundo o Poder Concedente obriga-se a recompor o valor do montante destinado ao pagamento realizado pelo fundo no prazo de 10 (dez) dias contados do pagamento à Concessionária, “no patamar suficiente para garantir, ao menos, o pagamento integral das contraprestações públicas devidas à Concessionária relativas aos próximos 6 (seis) meses, nos termos dos subitens 45.2 e 45.2.1” (subcláusula 45.5). E assevera que a não-integralização pelo Poder Concedente no prazo determinado implicará no inadimplemento deste, ensejando a aplicação de multa, a cada mês de descumprimento; e se a inadimplência for superior ao prazo de 90 (noventa) dias a Concessionária poderá rescindir o contrato (subcláusulas 4.5.1 e 4.6, respectivamente).
Novamente o contrato atenta contra os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da supremacia do interesse público, da boa-fé e da indisponibilidade do interesse público (I) ao impor ao Município o dever de manter o fundo com pelo menos o equivalente a 06 (seis) contraprestações públicas – primeiramente a reserva a ser exigida do Município deve se basear nas contraprestações por ele devida, e não na contraprestação integral devida tanto por ele quanto pelo FECAM e pela ELETRONUCLEAR e, alem disso, o montante de 03 (três) meses de contraprestação municipal já é o suficiente para garantir o adimplemento da obrigação assumida pelo Município, sendo certo que exigir garantia maior coloca em risco o orçamento público municipal por inviabilizar a utilização da verba em outras áreas que tenham necessidade; (II) ao estipular prazo exíguo para, no caso de utilização do fundo, repor o valor a fim de atingir o patamar abusivo de 06 (seis) contraprestações públicas vincendas – ora, 10 (dez)
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dias não são suficientes para que um ente público atenda as burocracias legais objetivando destinar verbas para outra finalidade, assim, tal prazo deve ser compatível com a legislação de destinação de verbas; (III) ao determinar que a não reposição do valor retirado no prazo de 10 (dez) dias importará na aplicação de multa nos moldes contratuais por mês de atraso – esta medida é abusiva por estar vinculada ao prazo de míseros 10 (dez) dias para reposição de valores, se o prazo fosse compatível com a legislação de destinação de verbas tal medida seria razoável, mas não é o caso; e, finalmente, o contrato viola os princípios em comento por (IV) permitir a rescisão contratual na hipótese do Município de Paraty demorar mais de 90 (noventa) dias para integralizar o valor retirado – ora, trata-se de valor a ser reposto no fundo garantidor e não de 90 (noventa) dias de inadimplência por falta de pagamento da contraprestação municipal à Concessionária, a imposição de multa seria razoável, mas a rescisão do contrato é medida extrema que só deve ser utilizada em situações graves que coloquem em risco a saúde financeira da Concessionária, o que não é o caso.
Isto posto, as subclausulas apresentada merecem reforma para (I) que o prazo de integralização seja superior a 10 (dez) dias e compatível com a legislação de destinação de verbas; (II) que a reserva mínima do fundo garantidor seja equivalente a 03 (três) meses de contraprestação municipal e não 06 (seis) meses de contraprestação pública; (III) que o Município de Paraty seja responsável apenas pelas contraprestações municipais e não pela contraprestação pública integral; (IV) que a sanção pela não integralização do valor retirado do fundo por mais de 90 (noventa) dias após o termino do prazo inicial não seja a rescisão contratual, mas sim a imposição de multa.
9. Da impossibilidade do pagamento das contraprestações públicas pelo fundo garantidor sem prévia autorização da chefia do poder executivo
Este tópico não exige maiores explicações.
Com efeito, a subcláusula 9.4.4 determina que “O pagamento das CONTRAPRESTAÇÕES PÚBLICAS pelo FUNDO, deverá ser efetuado pelo Administrador ou Gestor do FUNDO, independentemente de qualquer ato ou aprovação adicional pelo PODER CONCEDENTE” (grifou-se).
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Ocorre que o parágrafo 6º do art. 7º da Lei Municipal nº 1.890/2013 determina expressamente que “Os responsáveis pela gestão do FUNDO PARATY poderão autorizar o agente financeiro a transferir os recursos diretamente à conta do concessionário, conforme disposto nos contratos de Parceria Público Privadas, mediante prévia autorização da Chefia do Poder Executivo” (grifou-se)
Ante a vedação legal expressa, a exclusão da subcláusula 9.4.4 do contrato nº 008/2014 é medida que se impõe. No entanto, ainda que a referida Lei não previsse a referida vedação, seria um contrassenso delegar ao administrador do fundo garantidor o poder de repassar verbas do fundo e, em ultima instancia, do próprio Município, sem qualquer tipo de fiscalização por parte da Secretária Municipal de Finanças ou da SAAE como forma, inclusive, de coibir a corrupção tão propagada em nosso país.
10. Da ilegalidade do percentual arbitrado para a garantia execução, da ilegalidade da restituição paulatina da garantia
É sabido que para a realização de uma PPP é necessário que os licitantes comprovem sua qualificação econômica no momento da habilitação. É o que determina o art. 27 da Lei nº 8.666/93, in verbis:
Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a: I – habilitação jurídica; II – qualificação técnica; III – qualificação econômico-financeira; IV – regularidade fiscal e trabalhista; V – cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal.
Mais adiante, o parágrafo 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 deixa certo que na execução de obras e serviços a Administração, no caso o Município de Paraty, “poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei” não apenas para comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes como, também, “para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado”. Como se pode observar a Lei reservou ao administrador escolher entre o capital, o patrimônio líquido ou as garantias do art. 56 do mesmo diploma legal para assegurar que o contrato será adimplido. Tais garantias serão destinadas para pagamento de eventuais multas decorrentes da inadimplência de determinadas obrigações e para cobrir eventuais danos causados pela Concessionária ao erário.
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Ocorre que, no presente contrato, que tem por objeto o saneamento básico de um Município pelo prazo de 30 (trinta) anos, e com aporte financeiro contratual de R$ 369.073.000,00 (trezentos e sessenta e nove milhões e setenta e três mil reais), o capital subscrito da Concessionária são míseros R$900,00 (novecentos reais)17. Poderíamos pensar que não há problema e que a Administração optou por garantir o adimplemento deste contrato por meio das garantias previstas no parágrafo 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993, in verbis:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. § 1o Caberá ao contratado optar por uma das seguintes modalidades de garantia: I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda; II – seguro-garantia; III – fiança bancária.
Note que a Lei é coerente e, mesmo sem fazer remissão direta ao art. 31, relembra que foi reservada à Administração a opção de assegurar o adimplemento do contrato por meio da exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou, ainda, por meio das garantias previstas no § 1o do art. 56 desta Lei (§2º do art. 31). Deste modo, caso a Administração opte pela garantia expressa no § 1o do art. 56 da Lei nº 8.666/1993 deverá observar as regras elencadas neste dispositivo legal. Isto posto, observe as regras insculpidas nos parágrafos do art. 56 da Lei nº 8.666/1993:
Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras. (…) § 2o A garantia a que se refere o caput deste artigo não excederá a cinco por cento do valor do contrato e terá seu valor atualizado nas mesmas condições daquele, ressalvado o previsto no parágrafo 3o deste artigo. § 3o Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, demonstrados através de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade competente, o limite de garantia previsto no parágrafo anterior poderá ser elevado para até dez por cento do valor do contrato. § 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. § 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.
17 “12.2. O capital subscrito da CONCESSIONÁRIA na data da assinatura do CONTRATO é de R$ 900,00 (novecentos reais), já integralizados previamente à celebração do CONTRATO.” (fls. 21 do contrato 008/2014)
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Como pode ser observado o limite máximo da garantia é de 5% (cinco por cento) do valor do contrato (§2º), podendo ser estendido para 10% (dez por cento) na hipótese de obras ou serviços envolvendo alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis (§3º). Ademais, quando a Concessionária for depositária de bens da Administração, ao valor da garantia será acrescido o valor dos bens em depósito, de modo que, além da porcentagem da garantia, a Concessionária deverá somar à caução, seguro ou fiança, o montante correspondente aos bens dos quais é depositária (§5º). Obviamente os valores serão restituídos após a execução do contrato (§4º).
Não se sabe se o objeto do contrato nº 008/2014 atende as exigências legais autorizadoras de majoração do garantia para 10% do valor do contrato, deste modo, partindo do pressuposto de que tal situação não está configurada, considera-se que a porcentagem máxima de garantia permitida é a de 5% do valor do contrato.
Ora, como exposto a pouco, a função da garantia, nos moldes do parágrafo 2º do art. 31 da Lei nº 8.666/1993, é justamente assegurar o adimplemento do objeto do contrato e pagar eventuais multas decorrentes da inadimplência e para cobrir eventuais danos causados pela Concessionária ao erário. Como o capital social integralizado da Concessionária são míseros R$900,00 (novecentos reais) o mais plausível e compatível com os princípios da razoabilidade, da boa-fé, da indisponibilidade do interesse público e de sua supremacia com relação ao interesse particular, seria a Administração Pública ter exigido uma garantia de 5% (cinco por cento) do valor do contrato à Concessionária.
No entanto, não foi esse o percentual estabelecido. A Administração se limitou a exigir 1% (um por cento) do valor do contrato como garantia de seu adimplemento18. Tal porcentagem, em reias, representa singelos 3.690.730,00 (três milhões, seiscentos e noventa mil e setecentos e trinta reais) para uma empresa com capital social de R$900,00 (novecentos reais) garantir um contrato no aporte de R$ 369.073.000,00 (trezentos e sessenta e nove milhões e setenta e três mil reais).
18 29.1. Em garantia do fiel cumprimento das obrigações assumidas neste CONTRATO, a CONCESSIONÁRIA, em até 10 (dez) dias após a emissão da ORDEM DE SERVIÇO, deverá prestar GARANTIA DE EXECUÇÃO equivalente a 1% (um por cento) do valor do CONTRATO, nos termos do artigo 56 da Lei Federal nº 8.666/93. (fls. 46 do contrato nº 008/2014)
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Obviamente algo está errado, afinal, como essa empresa com, repita-se, capital social integralizado de R$900,00 (novecentos reais) e uma garantia de míseros 3.690.730,00 (três milhões, seiscentos e noventa mil e setecentos e trinta reais), poderá efetivamente arcar com possíveis multas decorrentes da inadimplência ou eventuais danos ao erário? Evidente que para um cidadão possa parecer que três milhões seria o suficiente para resolver uma vida, mas para garantir o adimplemento de uma PPP três milhões não representam nada! Caso o erário sofra algum dano este montante não será suficiente para arcar com os prejuízos ou com eventuais indenizações!
A Concessionária e a Administração Pública poderiam alegar em sua defesa que foi estabelecido percentual de garantia no teto do limite legal, fundamentando este disparate no inciso III do art. 31 da Lei º 8.666/1993. Novamente uma demonstração de que os elaboradores do contrato de PPP ora firmado nada entendem da legislação que delimita a formação de PPPs ou da hermenêutica interpretativa para sua aplicação. Com efeito, o art. 31 em seus incisos estabelece o seguinte:
Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-seá a: I – balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, já exigíveis e apresentados na forma da lei, que comprovem a boa situação financeira da empresa, vedada a sua substituição por balancetes ou balanços provisórios, podendo ser atualizados por índices oficiais quando encerrado há mais de 3 (três) meses da data de apresentação da proposta; II – certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física; III – garantia, nas mesmas modalidades e critérios previstos no “caput” e § 1o do art. 56 desta Lei, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado do objeto da contratação. (grifou-se)
A primeira vista o leigo poderia concluir que o limite máximo da garantia é de 1% (um por cento) do valor do contrato, no entanto engana-se ao concluir desta forma. Antes de interpretar um dispositivo legal, o aplicador do direito deve verificar sua localização dentro da estrutura legal para então saber em qual situação determinado dispositivo se aplica. No caso do art. 31 da Lei nº 8.666/1993 sua localização dentro do corpo legal é o Capitulo II – Da Licitação, Seção II – Da Habilitação, de modo que o limite de 1% (um por cento) do valor do contrato como garantia apenas será aplicado no momento da HABILITAÇÃO DAS LICITANTES, NÃO NA ELABORAÇÃO E EXECUÇÃO DO CONTRATO! As regras para elaboração e execução do contrato firmado estão no Capítulo III –
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Dos Contratos, Seção I – Disposições Preliminares!!! E é neste Capítulo que foi inserido o art. 56, o qual determina que o limite máximo da garantia é de 5% (cinco por cento) do valor do contrato podendo atingir o percentual de 10% (dez por cento) se atendidas determinadas exigências.
Assim, em um contrato de PPP firmado com uma agencia que possui capital social de R$900,00 (novecentos reais), seria não só prudente, como compatível com o princípio da boa-fé, da razoabilidade e da indisponibilidade do interesse público que a garantia exigida para assegurar o correto adimplemento contratual bem como arcar com eventuais multas ou danos ao erário fosse, no mínimo, o limite legal permitido, qual seja, 5% (cinco por cento) sobre o valor do contrato firmado, atingindo o montante de R$18.453.650,00 (dezoito milhões, quatrocentos e cinquenta e três mil e seiscentos e cinquenta reais), adicionando-se o valor dos bens afetos dos quais a Concessionária seja depositária (§ 5º, do art. 56 da Lei nº 8.666/1993). Este montante certamente será capaz de cumprir a função destinada à garantia exigida por Lei.
Acrescente-se, ainda, que, nos moldes da subcláusula 29.2 do contrato nº 008/2014, com a concretização dos serviços, “o valor inicial da contratação, para fins de cálculo da GARANTIA DE EXECUÇÃO, será reduzido, a cada ano, em 3% (três por cento), na data de reajuste tarifário”. Novo erro, afinal quem garante que a Concessionária está efetivamente concretizando os serviços se sequer há ente regulador fiscalizatório de tais atividades? A restituição do valor de garantia, nos termos da Lei nº 8.666/1993, apenas poderá ser efetuada ao final da execução do contrato (§4º do art. 56)19. No entanto, consideremos a possibilidade da restituição paulatina da garantia prestada, obviamente a restituição nesses termos deveria ser vinculada ao cumprimento do plano de metas e não ao lapso temporal de um ano, pois não seria compatível com o princípio da boa-fé e da indisponibilidade do interesse público que uma empresa restituísse os valores dados em garantia sem ter efetivamente realizado parte proporcional do serviço. Ademais, a porcentagem de 3% (três por cento) seria aplicada sobre o montante total da garantia ou do valor residual após a realização das restituições? Evidente
19 Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.(…) § 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. (grifou-se)
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que a Lei autoriza a restituição da garantia apenas após o final da execução do contrato justamente para evitar tais especulações completamente esdrúxulas!
Isto posto, o contrato merece reforma para aumentar a garantia execução a fim de que ela efetivamente cumpra sua função legal de assegurar o correto adimplemento contratual bem como arcar com eventuais multas ou danos ao erário bem como para excluir a possibilidade de restituição paulatina da garantia de execução, pois há vedação legal expressa para tal atividade, sendo certo que a restituição do valor de garantia apenas poderá ser efetuada ao final da execução do contrato (§4º do art. 56 da Lei nº 8.666/1993)20.
11. Da ilegalidade dos percentuais de multa na hipótese de inadimplência da Concessionária e do Poder Concedente
Outra irregularidade contratual está na completa desproporção das multas aplicadas na hipótese de inadimplência da concessionária e do poder concedente. Eis o que estabelece o contrato nº 008/2014 sobre o assunto:
32.2. O poder concedente estará sujeito ao pagamento de multa no montante de 2 % (dois por cento) da contraprestação pública em vigor no momento do inadimplemento, caso configurado seu inadimplemento na forma da presente cláusula e de acordo com o previsto nas cláusulas 22 e 36, sem prejuízo da multa de mora na quitação da contraprestação pública e da aplicação das demais disposições do presente contrato, inclusive correção monetária e rescisão pela concessionária. (…) 35.4. Sem prejuízo das demais sanções de multa, a concessionária se sujeitará às seguintes sanções pecuniárias, na hipótese de infração culposa ou dolosa às disposições deste contrato: 35.4.1. Por atraso na contratação ou renovação da garantia de execução, multa, por dia de atraso, de 0,01% (um centésimo por cento) da contraprestação orçamentária municipal devida à concessionária no mês em que se der o início da ocorrência da infração; 35.4.2. Por atraso na contratação ou renovação dos seguros, multa, por dia de atraso, de 0,001% (um milésimo por cento) da contraprestação orçamentária municipal devida à concessionária no mês em que se der o início da ocorrência da infração; 35.4.3. Por impedir ou obstar a fiscalização pelo poder concedente ou pela Entidade fiscalizadora, multa, por infração, de 0,01% (um centésimo por cento) da contraprestação orçamentária municipal devida à concessionária no mês de ocorrência da infração;
20 Art. 56. A critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida prestação de garantia nas contratações de obras, serviços e compras.(…) § 4o A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato e, quando em dinheiro, atualizada monetariamente. (grifou-se)
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35.4.4. Pela suspensão injustificada dos serviços, multa, por infração, de 0,01% (um centésimo por cento) da contraprestação orçamentária Municipal devida à concessionária no mês de ocorrência da infração; 35.4.5. Pelo atraso no cumprimento das metas previstas no anexo II deste contrato, multa, por infração, de 0,01% (um centésimo por cento) da contraprestação orçamentária municipal devida à concessionária no mês de ocorrência da infração; 35.4.6. Pelo descumprimento dos critérios de qualidade dos serviços previstos no anexo 9, multa, por infração, de 0,01% (um centésimo por cento) da contraprestação orçamentária municipal devida à concessionária no mês de ocorrência da infração; 35.4.7. Por descumprimento dos demais encargos da concessionária, não abrangidos nas alíneas anteriores e no anexo II, multa, por infração, correspondente a 0,001% (um milésimo por cento) da receita bruta da concessionária no mês de ocorrência da infração.
Note-se que a maioria das multas aplicadas à concessionária tem como base de cálculo o valor da contraprestação orçamentária municipal devida à Concessionária no mês de ocorrência da infração e apenas uma infração utiliza a receita bruta da Concessionária no mês de ocorrência da infração. Já a base de cálculo da multa aplicada em decorrência e inadimplemento do Município é a “contraprestação pública em vigor no momento do inadimplemento”.
O primeiro comentário a ser feito é a diferença nas bases de cálculo utilizadas para as multas da Concessionária e do Município. Enquanto as multas da Concessionária possuem como base de cálculo apenas contraprestação orçamentária municipal ou a receita bruta da Concessionária no mês de ocorrência da infração; as multas aplicadas ao Município têm como base “contraprestação pública em vigor no momento do inadimplemento”, sem especificar se a contraprestação pública seria a mensal ou a total.
Note-se que já na delimitação da base de cálculo das multas o Município já enfrenta patente desvantagem, eis que sua base de cálculo é superior à base de cálculo das multas aplicadas à Concessionária.
Outro problema é que tais bases de cálculo são variáveis e desconhecidas pela população, apenas os entes envolvidos tem conhecimento dos valores dessas bases de cálculo, o que dificulta o dever do cidadão, do Ministério Público e do ente regulador, que sequer existe, de fiscalizar a correta aplicação do contrato. Isto posto, em decorrência do princípio da transparência, necessário que a Concessionária e a Administração disponibilizem em seus sítios eletrônicos (I) o valor mensal da contraprestação orçamentária municipal devida à Concessionária
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bem como (II) o valor da receita bruta mensal da Concessionária. Apenas assim tais bases de cálculo poderão ser mantidas.
Ademais, a maioria das bases de cálculo adotadas vinculam as multas ao valor da contraprestação devida no mês da infração, deste modo, como aferir o valor da multa na hipótese do Município já ter quitado a contraprestação orçamentária que lhe caberia? Isto porque se a contraprestação orçamentária devida em determinado mês for equivalente a zero significa dizer que a Concessionária está isenta de multa, afinal, 0,01% (um centésimo) de zero é zero! O contrato não previu tal situação, mas, em contrapartida limitou o valor da somatória das multas aplicadas à Concessionária em 10% (dez por cento) da contraprestação orçamentária municipal devida à Concessionária no mês anterior21!
O referido dispositivo certamente busca burlar o contrato e, no caso da Concessionária realizar muitas infrações, a multa sempre será limitada a 10% (dez por cento) da contraprestação orçamentária municipal devida à Concessionária no mês anterior. De modo que talvez compense para a Concessionária deixar de adimplir o contrato em algum mês. As multas são formas de impor o adimplemento forçado da obrigação contratualmente assumida e não pode sofrer esse tipo de limitação! Se houve delimitação da base de cálculo e da porcentagem a ser aplicada não existe Lei ou razão que justifique a existência da subcláusula 35.8 do contrato nº 008/2014! Se a Concessionária cometer infrações que ultrapassem o limite absurdo da subcláusula 35.8 deverá arcar com suas obrigações e adimplir o devido! Caso a Concessionária não queira arcar com o pagamento de eventuais multas, basta não cometer infrações legais ou contratuais!
Nesta toada válido relembrar que se trata de contrato firmado com a Administração Pública, no qual impera a indisponibilidade do interesse público, as multas não são pagas ao prefeito ou à Prefeitura, mas sim à coletividade, à população de Paraty, de modo que não pode o Executivo Municipal dispor destes valores em um contrato como se fosse um direito seu, porque em verdade o Executivo representa o interesse da coletividade, interesse este que, como anotado inúmeras vezes, é indisponível!
21 35.8. O valor total das multas aplicadas a cada mês não poderá exceder a 10% (dez por cento) da CONTRAPRESTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA MUNICIPAL devida à CONCESSIONÁRIA no MÊS anterior.
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Deste modo, evidente que a supressão da subcláusula 35.8 é medida que se impõe, pois além de violar o princípio da indisponibilidade do interesse público, também atenta contra a prestação adequada dos serviços e praticamente anula o poder fiscalizatório e sancionatório de Administração e do ente regulador.
Retornando para a análise das multas aplicadas no caso de inadimplência, é de se anotar a discrepância entre a base de cálculo e o percentual aplicado na hipótese de inadimplência pelo Poder Concedente e na hipótese de inadimplência pela Concessionária. Enquanto os percentuais da Concessionária são de 0,001% (um milésimo por cento) e 0,01% (um centésimo por cento) sobre a contraprestação orçamentária municipal devida à concessionária no mês de infração, o percentual aplicado no caso de inadimplência por parte do poder concedente é de 2% (dois por cento) sobre a contraprestação pública, no entanto não explica se tal contraprestação seria mensal ou total.
Neste sentido, suponha-se que o valor contraprestação orçamentária municipal devida à concessionária no mês de infração seja de R$1.000.000,00 (um milhão de reais)22 – certamente o valor é inferior –, se a multa aplicada à Concessionária for de (I) 0,001% (um milésimo por cento) sobre a contraprestação orçamentária municipal devida à Concessionária no mês de infração o valor real da multa corresponderá a míseros R$10,00 (dez reais); e, (II) se for a de 0,01% (um centésimo por cento) o valor real da multa será de R$100,00 (cem reais).
Agora consideremos que o Poder Concedente dê ensejo ao pagamento de eventual multa contratual, se considerarmos que (I) o valor da contraprestação pública é o mensal e que este valor hipoteticamente equivale a R$4.000.000,00 (quatro milhões de reais), o valor da multa de 2% deste valor atingiria o montante de R$80.000,00 (oitenta mil reais); (II) por outro lado, se considerarmos que o
22 Insta ressaltar que os dados do valor da contraprestação orçamentária municipal devida à concessionária por mês não está disponível ao público, menos ainda a renda bruta mensal da concessionária, de modo que para demonstrar a expressão da multa em reais há necessidade de se socorrer de suposições. Deste modo, o valor adotado foi baseado na suposição das contraprestações do valor do contrato terem sido divididas ao longo de 180 meses (15 anos), considerando que o valor total do contrato é de R$ 369.073.000,00 (trezentos e sessenta e nove milhões e setenta e três mil reais) o valor mensal devido seria de 2.050.405,55 (dois milhões, cinquenta mil, quatrocentos e cinco reais e cinquenta e cinco centavos), ocorre que tal contraprestação não é paga apenas pelo Município de Paraty, pois há verba de outros entes. Desta forma adotou-se o valor de R$1.000.000,00 (um milhão de reais) apenas como um meio de demonstrar o valor da multa expresso em reais e, assim, demonstrar a insignificância das multas por inadimplência contratual.
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valor da contraprestação pública é o total, e que este valor, no momento, atinge o montante de R$369.073.000,00 (trezentos e sessenta e nove milhões e setenta e três mil reais), a multa equivaleria a R$7.381.460,00 (sete milhões, trezentos e oitenta e um mil e quatrocentos e sessenta reais); no entanto, consideremos ainda uma terceira hipótese, (III) na qual seja adotada a mesma base de cálculo reservada para a concessionária, qual seja, a contraprestação orçamentária municipal devida à Concessionária no mês de infração, adotando-se o mesmo valor hipotético de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), nesta situação a multa corresponderia ao montante de R$20.000,00 (vinte mil reais), evidenciando, ainda assim, a ausência de proporcionalidade entre as multas aplicadas contra a Concessionária e contra o Poder Público, eis que as multas da Concessionária, como dito a pouco, não ultrapassam o limite de R$100,00 (cem reais).
É patente a desproporcionalidade entre o percentual de multa reservado para a Concessionária e o Poder Concedente. O percentual do Poder Concedente considerando a mesma base de cálculo aplicada à Concessionária é 200.000% (duzentos mil por cento) superior ao menor percentual reservado para a concessionária e 20.000% (vinte mil por cento) superior ao maior percentual!
A discrepância nos percentuais da multa viola o equilíbrio contratual, o princípio da boa-fé, da indisponibilidade do interesse público, da proporcionalidade, da razoabilidade e da supremacia do interesse público sob o privado! Novamente não há justificativa legal para que a multa decorrente de eventual inadimplência do Poder Concedente com a Concessionária seja tão alta quando comparado com as multas aplicadas a Concessionária! O objetivo do contrato de PPP tem como função principal proteger, não o interesse da Concessionária, mas sim o da população paratiense, da coletividade que o Município representa!
Isto posto, e demonstrado os valores meramente representativos da multa, eis que certamente R$10,00 (dez reais) ou R$100,00 (cem reais) não têm o condão de compelir o adimplemento das obrigações contratuais, necessário que os percentuais de multa da Concessionária estejam ao menos no mesmo patamar do percentual de multa do Poder Concedente. No entanto, considerando que a Concessionária será responsável por desenvolver de forma adequada o plano de
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saneamento básico municipal, serviço intimamente relacionado com a saúde pública, direito constitucional insculpido no art. 6º, e que qualquer erro pode colocar a saúde e a vida dos usuários em risco, seria compatível com o princípio da razoabilidade, da proporcionalidade, da indisponibilidade do interesse público, da boa-fé e do princípio da supremacia do interesse público que a multa da Concessionária seja fixada em patamar superior ao do Poder Concedente, ao menos 3% da base de cálculo respeitando o limite mínimo de, pelo menos, R$30.000,00 (trinta mil reais) na hipótese de infrações leves, R$60.000,00 (sessenta mil reais) para infrações médias, R$90.000,00 (noventa mil reais) para infrações graves e 120.000,00 (cento e vinte mil reais) para infrações gravíssimas (que devem ser entendidas como aquelas que colocam a vida do usuário em risco eminente), sem prejuízo a eventuais multas legais e demais sanções decorrentes do ato infracional.
12. Da impossibilidade de alienação e/ou oneração de bens afetos à concessão sem a autorização prévia do Poder Concedente ou de algum ente que o represente
A subcláusula 16.2.1 do contrato nº 008/2014 possibilita a alienação e/ou oneração de bens afetos à concessão sem a necessária autorização prévia do Poder Concedente. No entanto, é de se anotar que os bens afetos de origem pública continuam pertencendo à Administração e não podem ser dispostos pela Concessionária.
Com efeito, os bens afetos à prestação do serviço público, ou seja, aqueles necessários para a continuidade de sua prestação, se subdividem em duas espécies: os bens reversíveis e os não reversíveis. Reversíveis são bens imprescindíveis para a prestação do serviço público que retornam à Administração ao final da concessão ou que, na hipótese dos bens serem de propriedade da Concessionária, passam a integrar o patrimônio da Administração, mediante pagamento de indenização, a fim preservar a continuidade da prestação do serviço. Já os bens não reversíveis, apesar de serem necessários, não são imprescindíveis para a prestação do serviço. Com efeito, o §3º do art. 35 e o art. 36 da Lei nº 8.987/98 estabelecem o exposto, observe:
Art. 35. Extingue-se a concessão por: (…)
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§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário conforme previsto no edital e estabelecido no contrato. § 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e liquidações necessários. (grifou-se) § 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis. § 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos levantamentos e avaliações necessários à determinação dos montantes da indenização que será devida à concessionária, na forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido. (grifou-se)
Nesse diapasão e objetivando preservar o princípio da continuidade da prestação do serviço público o legislador impôs à Administração Pública o dever (ato vinculado) de indicar no edital de licitação os bens reversíveis bem como suas características e condições (incisos X e XI do art. 18 Lei nº 8.987/98). Ademais, é clausula essencial do contrato aquelas relativas aos bens reversíveis (inciso X do art. 23 da Lei nº 8.987/98), sendo certo que constitui dever da Concessionária a preservação desses bens (incisos II, V e VII do art. 31 da Lei nº 8.987/98). In verbis:
Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá, especialmente: (…) X – a indicação dos bens reversíveis; XI – as características dos bens reversíveis e as condições em que estes serão postos à disposição, nos casos em que houver sido extinta a concessão anterior; (grifou-se)
Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as relativas: (…) X – aos bens reversíveis; (grifou-se)
Art. 31. Incumbe à concessionária: (…) II – manter em dia o inventário e o registro dos bens vinculados à concessão; (…) V – permitir aos encarregados da fiscalização livre acesso, em qualquer época, às obras, aos equipamentos e às instalações integrantes do serviço, bem como a seus registros contábeis; (…) VII – zelar pela integridade dos bens vinculados à prestação do serviço, bem como segurá-los adequadamente [grifou-se] Página 82 de 87
Como pode ser observado há em verdade uma dupla preocupação, a primeira relacionada com a continuidade da prestação do serviço público e a outra com relação aos próprios bens públicos e as formas de disposição desses bens.
Com efeito, doutrinadores expoentes do Direito Administrativo como Hely Lopes Meirelles23, Celso Antônio Bandeira de Mello24, Maria Sylvia Zanella Di Pietro25, José Arthur Diniz Borges26 e Odete Medauar27, esclarecem que os bens utilizados por pessoas jurídicas privadas que prestam serviços públicos, por serem afetos pelo serviço exercido, constituem bens públicos de uso especial e, por esta razão, se submetem ao regime jurídico de direito público e a todos os seus princípios e restrições. Neste sentido o art. 99 do Código Civil:
Art. 99. São bens públicos: I – os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II – os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III – os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado. (grifou-se)
Note-se que o próprio Código Civil resolve a questão no tocante ao regime jurídico dos bens afetos. Vale repetir: são bens públicos de uso especial, por exemplo, os edifícios ou terrenos destinados a serviço da administração. Isto significa dizer que todas as instalações e equipamentos que pertencem à Administração ou são afetos à prestação do serviço público são bens públicos e, como dito, se submetem ao regime jurídico de direito público e a todos os seus princípios e restrições.
Por esta razão os bens afetos não podem ser alienados ou onerados sem a autorização prévia do Poder Concedente ou de algum ente que o represente, quem dirá os bens reversíveis, cuja Concessionária não passa de mera depositária (§5º,
23 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 27ª ed., atualizada por Eurico de Andrade Azevedo, Délcio Balestero Aleixo e José Emmanuel Burle Filho. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 486 – 487. 24 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo, 14ª ed., refundida, ampliada e atualizada até a Emenda Constitucional 35, de 20.12.2001. São Paulo: Malheiros Editores, 2002, p. 768. 25 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo, 14ª ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 397- 398. 26 BORGES, José Arthur Diniz. Direito administrativo sistematizado e seu interdependência com o direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 411. 27 MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno, 6ª ed., rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002.
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art. 56, da Lei nº 8.987/9328), devendo apenas zelar pela mantença dos bens, não possuindo poderes para dele dispor livremente.
Obviamente que no caso concreto é de se considerar a continuidade da prestação do serviço público adequado, de modo que eventuais bens declarados reversíveis pelo contrato, mas que tenham se tornado obsoletos, devem ser rapidamente trocados, mas, nesta hipótese cabe à Administração ser célere no processo licitatório sem jamais desrespeitar as disposições legais que tem por finalidade maior proteger o interesse público bem como as finanças do município, que, em ultima análise pertence ao povo. Se for autorizada a venda de bens indiscriminadamente pela Concessionária sem o crivo da Administração ou do ente regulador, os princípios administrativos certamente serão desrespeitados, afinal, a Concessionária é pessoa jurídica privada e possui interesses privados. Não é crível que uma pessoa jurídica de interesse privado irá observar os deveres e princípios impostos no art. 3º da Lei 8.666/93, in verbis:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. (grifouse)
E ainda que cumprisse, o ordenamento jurídico vincula as formas de disposição dos bens públicos. Não há o que ser debatido. O art. 99 do Código Civil é expresso ao dispor que os bens destinados a serviços da Administração (ou seja, a serviços públicos, como é o caso do serviço de saneamento básico – inciso IX do art. 23 da Constituição Federal29) são bens públicos!
Ante o exposto as cláusulas que eventualmente possibilitem a alienação ou oneração de bens afetos à concessão sem a autorização prévia do Poder Concedente ou de algum ente que o represente devem ser completamente rechaçadas e extirpadas do – diga-se de passagem, natimorto – contrato nº 008/2014.
28 Art. 56. (…)§ 5o Nos casos de contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens. (grifou-se) 29 Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: (…)IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico
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13. Da divergência nos valores e nas áreas de abrangência delimitadas no contrato nº 008/2014 e no Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013
Por fim, após todas as irregularidades presentes no contrato celebrado entre a Concessionária Águas de Paraty S/A e o Município de Paraty, insta mencionar a disparidade entre os valores e a área de abrangência de implementação do serviço de saneamento básico contidas no ANEXO II – PLANO DE METAS do contrato nº 008/2014 e no Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty, elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro e homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013.
Como pode ser verificado, o anexo que trata da área de atuação da Concessionária restou limitado a – diga-se de passagem – enxutas 03 (três) páginas! De fato o Município de Paraty não possui a extensão territorial do Município do Rio de Janeiro, por exemplo, mas contém inúmeros bairros nos locais mais adversos, conta com comunidades em roças, ilhas e praias que, assim como as pessoas da região central, fazem jus ao serviço de tratamento de água e esgoto, direito este vinculado à dignidade da pessoa humana e ao direto à saúde! Ocorre que o contrato de concessão definiu como área de abrangência apenas o Distrito Sede de Paraty, denominada Macrozona MA-3, e parte da área de expansão urbana, Macrozona MA-2, num total de 27 (vinte e sete) bairros, ignorando por completo o estudo elaborado pela UERJ, e que engloba também os núcleos urbanos isolados situados nas Macrozonas MA-1, MA-6 e MA-9, ficando de fora da PPP vários bairros que possuem alta densidade demográfica como, por exemplo, Trindade, Patrimônio, Paraty Mirim, Campinho, Barra Grande, São Roque, Taquari, São Gonçalo e Graúna entre outros. Ainda assim o valor do contrato celebrado para realização das obras de saneamento básico apenas na região central do Município atinge o montante de gritantes R$369.073.000,00 (trezentos e sessenta e nove milhões e setenta e três mil reais).
Por outro lado, o estudo realizado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro considerou a execução das obras de saneamento básico para todo o Município, apresentando um extenso estudo que avaliou as peculiaridades de cada região para a implementação de tal serviço, apresentando todas as análises e recomendações técnicas necessárias, logrando êxito em demonstrar as
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necessidades reais do Município em torno da execução das obras de saneamento básico, de tal sorte que foi consolidado como o Plano Municipal de Saneamento Básico por força da Lei Municipal nº 1.906/2013, trazendo, em suas considerações finais, o resumo das estimativas de custos para a implementação dos sistemas de abastecimento de água, no valor de R$63.102.471,60 (sessenta e três milhões, cento e dois mil, quatrocentos e setenta e um reais e sessenta centavos), e para o esgotamento sanitário, no valor de R$137.204.147,05 (cento e trinta e sete milhões, duzentos e quatro mil, cento e quarenta e sete reais e cinco centavos), totalizando como custos necessários R$200.306.618,65 (duzentos milhões, trezentos e seis mil, seiscentos e dezoito mil reais e sessenta e cinco centavos), valor este que, atualizado pelo INPC (Índice Nacional De Preços Ao Consumidor) até março de 2017 (Anexo XVI), atinge o montante de R$291.006.657,41 (duzentos e noventa e um milhões, seis mil, seiscentos e cinquenta e sete mil reais de quarenta e um centavos) para implementação do serviço de saneamento básico em, vale repisar, todo o Município de Paraty.
Insta mencionar, ainda, que o estudo elaborado pela UERJ aponta que uma concessão com prazo contratual de 13 (treze) anos já seria suficiente para atender as necessidades deste Município. É o que verifica às fls. 17 do documento a ser explanado que “Considerando, por outro lado, que não há necessidade de prazos concessórios muito longos, tendo em vista, de um lado, que o vulto dos investimentos não é muito elevado, e de outro, o fato de que licitações frequentes tendem a produzir melhores resultados, em termos de desempenhos do parceiro privado, sugere-se que seja adotado, como ponto de partida, um prazo contratual de 13 (treze) anos”. Restando mais do que evidente a desnecessidade de uma concessão tão longa quanto a estabelecida no contrato nº 008/2014 – no caso de 30 (trinta) anos.
O contrato nº 008/2014 foi estimado em R$369.073.000,00 (trezentos e sessenta e nove milhões e setenta e três mil reais), representando uma majoração de R$ 78.066.342,35 (setenta e oito milhões, sessenta e seis mil, trezentos e quarenta e dois reais e trinta e cinco centavos) em relação ao valor atualizado do parecer da UERJ, sendo que a área de abrangência analisada pela UERJ engloba TODO o Município de Paraty, não restringindo sua área de abrangência à Macrozona MA-3, e parte da área de expansão urbana, Macrozona MA-2.
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Confrontando-se o contrato nº 008/2014 ao estudo realizado pela UERJ pode-se concluir que houve um grande aumento do aporte financeiro a ser recebido pela empresa privada com a extrema diminuição dos custos efetivos que serão desembolsados de fato, extinguindo-se quase que completamente a diretriz norteadora contida na Lei Federal nº 11.445/07, que é a universalização do saneamento básico. Ou seja, os moradores dos bairros que estão inseridos nas Macrozonas MA-1, MA-6 e MA-9 terão que esperar 30 (trinta) anos para poderem um dia sonhar com o tão almejado saneamento básico.
O Município e a Concessionária poderiam até cogitar que o estudo foi elaborado no ano de 2011, de modo que os valores apontados no estudo estariam defasados. Justamente por esta razão optou-se por trazer o valor atualizado pelo INPC até março de 2017, e, ainda assim o contrato nº 008/2014, que se limita apenas à região central do Município de Paraty, continua sendo setenta e três milhões mais caro do que o estudo que considerou a implementação do plano de saneamento básico em todo o Município.
Vale repetir que o estudo elaborado pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro foi homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013, tornando-se verdadeiramente o Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty, sendo certo que deveria ter sido levado em conta tanto na análise dos preços quanto no momento de definir a área de abrangência na divulgação do edital licitatório! Paraty não se limita ao centro histórico e bairros adjacentes, Paraty também é suas ilhas, suas roças, suas praias! De modo que inaceitável a Administração excluir a maior parte da população paratiense da prestação de um serviço tão importante quanto o saneamento básico e, para tornar a situação ainda mais absurda, trazer valores que em muito superam os apresentados pelo estudo da UERJ, deixando mais do que evidente que o Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty homologado pela Lei Municipal nº 1.906/2013 foi completamente desconsiderado quando da licitação!
Provavelmente o Poder Concedente alegará a legalidade dos trâmites da Concorrência Pública nº 004/2013 e da formação da PPP objeto do contrato nº 008/2014, para sustentar a incoerência entre aquilo que deveria ter sido implementado e o que de fato foi contratado, principalmente no que se refere à realização das Audiências Públicas, audiências estas que ocorrem em dia de semana, no meio da tarde, as portas fechadas e sem divulgação, de tal maneira
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que os cidadãos praticamente são suprimidos de exercer seu dever de cidadania e fiscalização de forma plena e efetiva, deixando a governança do Município a mercê dos desejos individuais dos supostos representantes e defensores do interesse público que celebraram, assinaram e confirmaram esta atrocidade que sequer pode ser chamada de contrato.
No há a menor possibilidade desta anormalidade que chamam de contrato nº 008/2014 continuar vigorando! Ele viola todas as leis vigentes e o Plano Municipal de Saneamento Básico da Prefeitura Municipal de Paraty, que deveria ter sido o fundamento para a elaboração do edital da licitação realizada. Caso não seja possível a anulação imediata deste suposto contrato e a promoção de um novo procedimento licitatório que de fato respeite o ordenamento jurídico vigente, em especial os princípios que deveriam nortear a Administração Pública, seria prudente que ao menos fosse estabelecido um prazo quinquenal ou decenal para reavaliação do plano de metas e definição da área de abrangência dos serviços, sob pena de enriquecimento ilícito da empresa Concessionária.
Diante de todo o exposto, e considerando as inúmeras irregularidades e abusividades contidas no contrato nº 008/2014, e relatadas pela Comissão do Movimento Popular SOS Águas de Paraty, temos a esperança do atendimento ao nosso pleito.
Cordialmente agradecemos a atenção dispensada.

Se preferir, baixe o texto em sua versão PDF

Confira ainda o  Relatório final completo acerca das irregularidades e abusividades contidas no contrato nº 008/2014.

Baixe também o Contrato na Íntegra e a Minuta de Contrato 008-2014

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Guido Nietmann é fotógrafo e mora há 7 anos em Paraty. Em parceria com a fotógrafa Roberta Pisco, criou a Fotos Incríveis, empresa especializada que atua com fotografia imobiliária, gastronômica, fotografia aérea, fotografia de produtos e também com ensaios. Apaixonado por Paraty, não se cansa de retratar as belezas da cidade e nutre uma paixão  especial pela Igreja de Santa Rita! Contato e mais informações: www.fotosincriveis.com.br

Um comentário em “Confira na íntegra o relatório final da Comissão das Águas sobre a empresa Águas de Paraty

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